(818 S. K. m. 96, 106, 159) (4721 S. K. m. 2)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı M. R. D.vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat H. V. K. ile davalı vekili Avukat M. A. geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi ile gecikme tazminatı alacağının tahsili, birleşen karşı dava ise yüklenici tarafından açılmış olup aynı sözleşme uyarınca tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davada fesih talebinin reddine, gecikme tazminatı isteminin kısmen kabulüne, birleşen karşı davanın kabulüne dair verilen karar davalı birleşen dosya davacısı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.
Davacıların murisi ile davalı-birleşen dosya davacısı yüklenici arasında Kartal 3. Noterliği'nde biçimine uygun olarak düzenlenmiş 19.02.1998 gün 9110 yevmiye nolu Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nin 6/d. Maddesinde inşaatın sözleşme tarihinden itibaren 20 ay sonunda bitirilmesi bu tarihten sonraki gecikmelerde yüklenicinin arsa sahibine gecikilen her ay 70,00 TL kira ve ilave olarak aylık 50,00 TL ceza ödemesi kararlaştırılmıştır. 15.09.2000 tarihli ek sözleşmeyle inşaatın bitirilmesi ek sözleşme tarihinden itibaren 4 ay uzatılmış olup ek sözleşmeye göre teslimi gereken tarih 15.01.2001 olmaktadır. Ek sözleşmede yeni bir gecikme tazminatı ve ceza belirlenmediği gibi, diğer hususlarda ana sözleşme şartlarının aynen geçerli olduğu kabul edilmiştir.
Asıl sözleşmede kabul edilen aylık 70,00 TL'lik kira maktuen kararlaştırılmış gecikme tazminatı olduğundan sözleşme hukukundaki ahde vefa kuralı uyarınca taraflar için bağlayıcıdır. Dairemizin öteden beri devam eden uygulamalarında maktu tazminatın değiştirilmeksizin uygulanması benimsenmekle birlikte son zamanlarda gecikmenin uzun süre devam etmesi halinde dahi değiştirilip değiştirilmeyeceği, bu miktarla tarafların ne kadar süreyle bağlı olacakları, değiştirilebilecekse miktarın belirlenmesinde yöntemin nasıl olması gerektiği tartışılmaya başlanmıştır.
Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri karşılıklı taahhütleri ihtiva eden, iki tarafa da borç yükleyen eser yapımı ile satış vaadinden oluşan karma bir sözleşmedir. Bu sözleşmelerde yüklenicinin asli edimi finansmanı kendisi tarafından sağlanarak arsa sahibinin arsa niteliğindeki taşınmazı üzerinde sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, ruhsatı ve imara uygun olmak üzere inşaat yapıp teslim etmek, arsa sahibinin borcu da bedel olarak kararlaştırılan bağımsız bölüm-bölümler ya da arsa payının mülkiyetini yükleniciye devretmektir.
Taraflar, sözleşmeden doğan borçlarını kararlaştırılan zamanda ve biçimde ifa etmek zorundadır. Buna göre borçlunun edimini süresinde yerine getirmemesi halinde, gecikmede kusuru bulunmadığını kanıtlamadıkça ve alacaklının seçimlik hakkını BK'nın 106/II. maddesinde belirtildiği gibi ifayı beklemek ve gecikmeden doğan zararlarını istemek şeklinde kullanması durumunda, sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatından sorumludur. Aksine düzenleme yoksa bu miktarın değiştirilmeksizin uygulanması gerekir. Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikme tazminatını talep hakkı kanundan doğan bir hak olup (BK. madde 106/II.). istenebilecek tazminat ise gecikme sebebiyle arsa sahibinin uğradığı tüm zararlardır ve uygulamada asgari olarak gecikilen her ay için mahrum kalınan rayiç kira karşılığı bir miktar para olduğu kabul edilmektedir. Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde saptanacak gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (BK. 96. md.).
Sözleşmeye konulan maktu gecikme tazminatının amaçlarından biri de (genellikle sözleşmenin yapıldığı tarihte tatmin edici görülen) tazminat tehdidiyle yüklenicinin edimini zamanında ifaya zorlamaktır. Sözleşmede tazminat kararlaştırılmamış olsa bile teslimde gecikme halinde arsa sahibi teslimi gereken tarihten itibaren en az mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek kirayı gecikme tazminatı olarak isteyebileceğinden sözleşmede maktu gecikme tazminatının kararlaştırılmadığı halde arsa sahibi daha iyi konumda olacaksa beklenen amaca ulaştığından söz edilemez. Maktu gecikme tazminatıyla arsa sahibinin gecikmenin süresine bakılmaksızın bağlı tutulması hakkaniyete uygun düşmeyeceği gibi yüklenicinin bu yöndeki savunmaları iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz, hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir ve hukuk tarafından korunmaz (TMK'nın 2. maddesi).
Bu halde maktu olarak kararlaştırılan gecikme tazminatı miktarının uzun süreli gecikmelerde dahi taraflar için bağlayıcı olacağının kabul edilmesi yanların sözleşmeden bekledikleri yarara, tazminatın konuluş amacıyla iyi niyet kuralları ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaati oluştuğundan Dairemizin maktu gecikme tazminatının değiştirilmeksizin uygulanması gerektiğine dair uygulamasından vazgeçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Kararlaştırılan tazminatın süresiz uygulanamayacağı bu şekilde kabul edildikten sonra, maktu gecikme tazminatının ne kadar süreyle tarafları bağlayacağı konusuna gelince; bu süre sözleşmedeki teslim süresi, gecikilen sürenin uzunluğu, sözleşmede öngörülen tazminat miktarı, geçen süre içinde gerçekleşen enflasyon, döviz fiyatları ve faiz oranlarındaki artış ve eksilişler, fiyat artışları, rayiçlere göre istenebilecek miktar ile maktu tazminatın ödemeye devam edilmesi halinde arsa sahibinin elde edeceği miktarlarda gözönünde tutulmak suretiyle bu hususta bilirkişi görüşünden de yararlanılarak sözleşmedeki miktarın en az 1 yıl süreyle mutlak bağlayıcı olacağı ve maktu tazminat ile rayiçlere göre belirlenecek gecikme tazminatı arasında en az bir misli fark bulunması gerektiği de dikkate alınarak hakkaniyete uygun biçimde hakim tarafından takdir edilmelidir. Hakim tarafından belirlenen makul süreden sonraki gecikme tazminatı miktarının da; taşınmazın mevkii, konumu, ülkenin ve inşaatın yapıldığı yerin sosyo ekonomik koşulları da dikkate alınmak suretiyle ve sözleşmede kararlaştırılan tazminat yokmuş gibi gecikme tazminatının en az mahalli piyasa rayiçlerine göre mahrum kalınan kira bedeli kadar olacağı ilkesine göre bilirkişilere hesaplattırılması gerekir.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince; ek sözleşmede yeni bir gecikme tazminat miktarı belirlenmediği ilk sözleşmede gecikme cezası da öngörülmüş ise de; ayrıca maktu gecikme tazminatının ödenmesi de kararlaştırılmış olması sebebiyle BK'nın 159/II maddesine göre cezayı aşan zararın istenmesi de mümkün olmadığından bilirkişi kurulundan az yukarıda açıklanan Dairemizin yeni uygulaması doğrultusunda inceleme yaptırılıp alınacak ek rapor değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun hüküm kurulması gerekirken, mahkemece eksik inceleme sonucu asıl davada gecikme tazminatı ile ilgili yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı birleşen dosya davacısı yararına BOZULMASINA, 750,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacı-birleşen dosya davalıları arsa sahibi mirasçılarından alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı-birleşen dosya davacısı yükleniciye verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı M. R. D.'a geri verilmesine, 01.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)