(818 S. K. m. 96, 356, 357, 359, 360, 362)
Dava ve Karar: Yukarıda gün ve numarası yazılı hükmün temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içerisinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Dava, maddi tazminatın tahsili istemiyle açılmış; mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Düzce 2. Noterliğince doğrudan düzenlenen 25.10.1996 gün ve Düzenleme Biçiminde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ve Satış Vaadi Senedi başlıklı sözleşmeyi arsa sahiplerinden olan davacı ve sairbütün paydaşlar ile yüklenici davalı şirket imzalamışlardır. Bu sözleşme, hukuksal niteliğince, Borçlar Kanunu'nun 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Yüklenici davalı şirket, sözleşme konusu 143 parsel s. olarak tapuya kayıtlı taşınmaza, sözleşmedeki koşullarla inşaat yapımını ve arsa sahiplerine ilişkin bağımsız bölümlerin kat irtifakının kurulduğu tarihten itibaren 30 ay içerisinde teslimini yüklenmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, karşılıklı hak ve borçları içeren tam iki yanlı sözleşmelerdendir. Arsa sahibi ya da arsa sahiplerinin edimi, sözleşme uyarınca tapulu ya da tapulu taşınmaz payının kayden yükleniciye temliki; yüklenicinin karşı edimi ise, sözleşme ile yapımını yüklendiği bağımsız bölüm ya da bölümlerin kanun ve sözleşme koşullarına, fen ve sanat kurallarına uygun biçimde ve tamamlanmış olarak arsa sahibi ya da sahiplerine teslimidir. Yüklenici edimini, Borçlar Kanunu'nun 356. maddesinde ön görülen arsa sahibine karşı özen borcuna ve aynı Kanun'un 357. maddesinde düzenlenen sadakat borcuna uygun biçimde ifa etmekle ödevlidir.
Somut olayda, sözleşme konusu taşınmazın kat irtifakı 14.08.1998 gününde kurulmuştur. Yanlar arasındaki sözleşmenin 25. maddesinde kararlaştırılmış olduğu üzere, inşaat süresi, kat irtifakının kurulduğu tarihten itibaren 30 aydır. Ancak, 12.11.1999 gününde meydana gelen depremde sözleşme konusu inşaat yıkılmıştır. Davacı ise, 148/2400 kat irtifakı paylı, 2. kat 10 bağımsız bölüm numaralı dairenin de tamamen yıkılması nedeniyle arsa payını üzerinde tutarak, 10.000,00 TL olduğunu ileri sürdüğü imalat bedelinin davalıdan tahsilini istemiştir.
Yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye ya da geriye etkili olarak fesih olunduğuna ait yanlarca dava dosyası kapsamına bilgi sunulmamıştır. Buna göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yürürlükte iken, yapımı yüklenilen bağımsız bölümün tamamlanmış olarak davalı tarafından teslim ve davacı tarafından da kabul olunmadan inşaat yıkılmıştır. Davacı, çökmenin inşaatın ayıplı yapılmasından kaynaklandığını ileri sürmektedir. Ayıp eserde sözleşme ve kanun hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması, ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Kısaca, ayıp, eşyanın normal niteliklerinden ayrılmasıdır. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde eser sahibi aynı Kanun'un 360. maddesi hükmündeki haklarını kullanabilir. Somut olayda, davacı tarafından anılan Kanun hükmünde tanınan haklardan ayıpların giderilmesi hakkı kullanılmış ve bu kapsamda kendisine verilmesi kararlaştırılan 10 numaralı bağımsız bölümün yeniden yapım bedeli dava edilmiştir. Mahkemece, yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonucu; depremin gerçekleştiği ve dolayısıyla inşaatın yıkıldığı gün itibariyle 10 numaralı bağımsız bölümün imalat bedeli 8.926,00 TL olarak belirlenmiş ve 08.03.2007 tarihli bilirkişi raporuna davacı vekili bir itirazı bulunmadığını 17.10.2007 tarihli oturumda bildirmiştir. Ancak, inşaat yüklenici davalı şirket tarafından ayıplı olarak imal edilmiş ise, kusuruna dayalı olarak Borçlar Kanunu'nun 96. maddesi gereğince davalı yüklenici, davacının gerçekleşen zararından ötürü sorumlu tutulabilir. Nevar ki, bilirkişi kurulu raporları incelendiğinde; inşaatın ayıplı olarak yapılıp yapılmadığı ve varsa yüklenicinin illiyetli kusurunun derecesi, bilirkişilerce saptanamamıştır.
O halde; mahkemece yapılacak iş; taraflarca dosya kapsamına sunulan bütün belgeler, Düzce 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1999/367 D.İş S.tespit dosyası ve belediye işlem dosyası kapsamı, oluşturulacak uzman bilirkişi kuruluna incelettirilmeli, inşaatın 1975 Deprem Yönetmeliğine, fen ve sanat kurallarına, Kanun ve sözleşme hükümlerine uygun biçimde yapılıp yapılmadığı ve dolayısıyla inşaat ayıplı yapılmış ise, çökmesinin inşaatın ayıplı yapılması sonucu olup olmadığını gerekçeleri de gösterilmek suretiyle açıklayan bilirkişi kurulu raporu alınmalı ve çökmenin, kusurlu imalat sonucu gerçekleşmiş olduğunun tesbiti halinde de davalı yüklenicinin kazanılmış hakkı gözetilerek; 8.926,00 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine karar verilmelidir. 7269 S.Kanun gereğince davacıya bedelli tahsis yapılması, davalının sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacı yararına bozulmasına, fazla alınan temyiz peşin harcının istem halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 03.03.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy