(2004 S. K. m. 67, 169/A)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itiraz üzerine itirazın iptali, takibin devamı ve %40 icra inkar tazminatının ödetilmesi istenmiş, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-) Taraflar arasında 12.01.2008 günlü sözleşme ile çelik konstrüksiyon işinin yapımının kararlaştırıldığı çekişmesizdir. Davacı, yüklenici; davalı ise iş sahibidir. Anılan sözleşmenin 7. maddesi ile iş sahibi tarafından süresi içerisinde herhangi bir ihbar veya ihtarda bulunulmasa dahi tüm malzemeler ve işçiliğin kesin kabul tarihinden itibaren açık ayıplarda 5 yıl, gizli ayıplarda ise 10 yıl süre ile yüklenici garantisi altında olduğu belirtilmiştir.
Davalı savunmasında işin ayıplı yapıldığını ileri sürmüş, mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde, yanıt dilekçesi ile ileri sürülen ayıpların yapılan imalatın bünyesinde mevcut bulunup bulunmadığı ve bedelinin ne olduğu tespit ettirilmemiştir.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; davalı yüklenici yanca verilen garanti süresinin geçmediği gözetilerek ileri sürülen ayıpların, imalatın bünyesinde yer alıp almadığının tespiti ve bedelinin hesaplatılması için mahallinde keşif yapılıp konu hakkında uzmanlığı olan bir bilirkişiden rapor alınması ve varlığının saptanması halinde ayıpların giderilme bedelinin davacının iş bedeli alacağından mahsubu ile bir sonuca varmak olmalıdır.
Bunun yanında dava konusu alacak yargılamayı gerektirdiğinden ve talep edilen miktarın da likid olduğundan bahsedilemeyeceğinden icra inkar tazminatı isteminin reddi de zorunludur.
Değinilen hususlar dikkate alınmaksızın eksik inceleme ve yanlar arasındaki sözleşmede herhangi bir ayıp ihbarına gerek olmaksızın ayıpların garanti süresi içinde giderileceği kararlaştırılmasına rağmen hatalı değerlendirme sonucu ayıp ihbarı yapılmadığından bahisle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 08.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy