(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 355, 366)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve davacının temyiz dilekçesinin süresi dışında, davalının temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davada istenen, imali yapılarak teslim edilen malzeme bedelinin ödenmesi için yapılan takibe vaki itirazın iptaline karar verilmesidir. Davalı, akdi ilişkinin kurulmadığını, kaldı ki fabrika sahasına bırakılan malzemenin de eksik ve hatalı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece hukukçu ve mali müşavirden oluşan bilirkişi kurulundan alınan rapora göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Davacı vekilince verilen temyiz dilekçesi, deftere kaydedilmediği gibi temyiz harcının ödendiğine ilişkin kayıt da bulunmadığından temyiz istemi reddedilmelidir.
2- Davalının temyizine gelince;
Taraflar arasında davacı teklifinin kabul edilerek yazılı sözleşmenin yapıldığı hususu davacı tarafından kanıtlanamamış ise de; davalı, 25.07.2008 tarihinde davacıya gönderdiği ihtarnamesinde, fabrika sahasına bırakılan malların teknik ve mali şartlara uygun olmadığını belirterek akdi ilişkinin varlığını kabul etmiştir. Ne var ki bu ihtarda ayıplı olduğunu da bildirdiğine göre dava konusu malların ayıplı olup olmadığı konusunda uzman bilirkişiye inceleme yaptırılmalıdır. Mahkemece alınan bilirkişi raporu uzman bilirkişilerce düzenlenmediğinden hükme dayanak yapılamaz. Yine davalı, fatura tutarına da itiraz etmiştir. Bu durumda taraflarca kararlaştırılmış bedel bulunmadığı kabul edilerek iş bedeli konunun uzmanı bilirkişiye hesaplattırılmalıdır.
O halde mahkemece yapılacak iş, yeniden seçilecek konusunda uzman bilirkişiye davalı fabrikasında bulunan malların tümünü incelettirmek, BK'nın 366. maddesi uyarınca yapıldığı tarih itibariyle bedelini hesaplatmak, bundan var ise ayıp ve eksik tutarını mahsup etmek, sonucuna göre hüküm kurmaktan ibarettir.
Bu hususlar üzerinde durulmadan, konunun uzmanı olmayan bilirkişi raporuyla bağlı kalınarak karar verilmesi doğru olmadığı gibi, alacağın varlığı yargılama sonucu belirlenebildiğinden ve davalı itirazında haksız kabul edilemeyeceğinden davacının icra inkar tazminatı isteminin reddi yerine kabulüne karar verilmesi de doğru olmamıştır. Kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz isteminin reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 22.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy