(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 366) (1086 S. K. m. 72, 74, 275)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili ile davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, iş bedelinin tahsili istemiyle davalı hakkında başlatılan icra takibine takip borçlusu davalının vaki itirazının iptali istemiyle açılmış; mahkemece, takip konusu 12.004,00 TL asıl alacak ve 959,04 TL işlemiş faiz üzerinden davalı itirazının iptaline karar verilmiş ve verilen karar taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı vekili davalıya ait 27 HC 003 plakalı ve 2005 model Ford marka hususi otomobilin karışmış olduğu trafik kazası sonucu hasarlanması sebebiyle, davalı ile davacı arasında sözlü olarak yapılan anlaşma gereğince, onarımının davacı tarafından yapıldığını ve davalıya teslim edildiğini; ancak, davalı tarafından, 13.004,00 TL tutarında düzenlenen fatura bedelinin ödenmediğini ve hakkında başlatılan icra takibine de haksız olarak itirazda bulunduğunu ileri sürerek davalının 13.004,00 TL asıl alacağa yönelik olarak icra takibine vaki itirazının iptalini istemiştir.
Yukarıda belirtilen hususi otomobilin onarımının davacı tarafından yapılmış olduğuna ilişkin yanlar arasında sözlü sözleşme yapıldığı çekişmesizdir. Davacı yüklenici; davalı ise iş sahibidir.
Gaziantep 7. İcra Müdürlüğü'nün 2009/12606 takip sayılı icra dosyası kapsamından; davacının, davalı hakkında adi takip yoluyla başlatmış olduğu icra takibinde, 20.06.2008 tarih ve 068322 seri numaralı faturasını dayanak alarak 13.004,00 TL asıl alacağın ve 972,00 TL işlemiş temerrüt faizinin tahsilini istediği, davalının süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptali davasının da hak düşürücü nitelikteki bir yılık süresi içerisinde açılmış olduğu tespit olunmuştur.
Borçlar Kanunu'nun 366. maddesi gereğince. İş bedelinin taraflarca kararlaştırılmamış veya yaklaşık olarak kararlaştırılmış olması ve iş bedelinin tutarında da uyuşmazlık bulunması durumunda; yüklenici tarafından hak edilen iş bedelinin tutarı için işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa fiyatlarına göre uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla yaptırılacak inceleme sonucu mahkemece saptanır. Somut olayda da; iş bedelinin tutarı, yanlar arasında çekişmelidir. Mahkemece, uyuşmazlık konusu işin uzmanı olmayan hukukçu, bilirkişi olarak görevlendirilmiş ve bu bilirkişi tarafından düzenlenen rapor hükme dayanak alınmıştır. Oysa,HUMK'nın 275. maddesi hükmü gereğince; mahkemenin, özel ve teknik konuda uzman olan kişiyi bilirkişi olarak seçmede özen göstermesi gerekmektedir. İhtisas dalı uyuşmazlık konusuyla ilgisiz kimse, taraflar üzerinde anlaşmış olsalar dahi hakim tarafından bilirkişi olarak görevlendirilemez. Bu yasal nedenle, işin uzmanı olmayan bilirkişi tarafından düzenlenen raporun mahkemece hükme dayanak alınması doğru olmamıştır.
Diğer yandan, davalı iş sahibi davacı takip alacaklısı tarafından Borçlar Kanunu'nun 101/I. maddesi hükmü gereğince, icra takip tarihi itibariyle borçlu temerrüdüne düşürülmüş olduğu halde takipten önce borçlu temerrüdü varmışcasına işlemiş temerrüt faizi hesaplattırılarak hüküm altına alınması doğru olmadığı gibi; itirazın iptali davası sadece asıl alacağa yönelik olarak itirazın iptali istemiyle açıldığı ve işlemiş temerrüt faizi dava konusu olmadığı halde yazılı şekilde işlemiş temerrüt faizine yönelik itirazın iptaline karar verilmesi de HUMK'nın 72 ve 74. maddelerine aykırı olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş; Gaziantep 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/66 D.iş sayılı delil tespiti dosyasındaki bilgi ve belgeler, davaya dayanak alınan fatura kapsamındaki bilgiler ve aracın getirtilecek kasko sigortası eksper raporu, uzman bir makine mühendisi bilirkişiye incelettirilerek, yukarıda açıklandığı üzere; Borçlar Kanunu'nun 366. maddesinde öngörülen yasal yönteme uygun şekilde iş bedelinin belirlenmesine ilişkin rapor alınması ve mahkemece tespit edilecek iş bedeline taleple de bağlı kalınmak koşuluyla, takip borçlusu davalının vaki itirazının iptaline karar vermekten ibaret olmalıdır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 9,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 29.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy