(818 S. K. m. 355) (1086 S. K. m. 287) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 39)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat A. K. Y. geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle taraflar arasında düzenlenen sözleşmeden sonra çıkarıldığı anlaşılan 12.02.2008 tarihli 2002/8 nolu genelgenin bu davada uygulanmasının mümkün olmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Yüklenici tarafından açılan davada, keşifte yer almayan ancak yapılması zorunlu imalatların sözleşme şartları ve tenzilatı ile yapıldığı sırada 2002-2008 yıllarında yapılan imalatlar bakımından Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu'nca çıkarılan genelgeye göre 38 nolu hakedişten mazot birim fiyatlarından haksız olarak kesildiği iddia olunan 991.107.328 TL'nin iadesi istenmiş, mahkemece 12.02.2002 tarihli genelgenin 01.01.2002 tarihinden sonraki ihalelerde uygulanması gerektiği gerekçesiyle dava kabul edilmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 2. maddesinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olduğu kabul edilmiş olup bu hüküm HUMK'nın 287. maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan mahkemelerce de bu hususun kendiliğinden dikkate alınması gereklidir. Mahkemece 12.02.2002 tarihli genelgenin sözleşmeden sonra çıkarıldığı olayda uygulanamayacağı doğru olarak saptanmış ise de mazot kesintisi miktarı da uyuşmazlık konusu olduğu halde hangi hakedişlerde ne miktar kesildiği araştırılmamıştır. Yapılması gereken iş tüm hakediş evrakı ve varsa itiraz dilekçeleri getirtilip yeniden oluşturulacak bilirkişi heyetinden alınacak raporla mazot kesintisinin miktarı, bunların hangi hakedişlerden ne miktar kesildiğinin saptanması, hakedişlere sözleşme eki BİGŞ'nin 39. maddesine uygun şekilde itirazın yapılıp yapılmadığı yine aynı şartname hükümlerine göre ödeme yapılmış ise ödeme tarihlerinden itibaren 10 gün sonrasına kadar itiraz edilip edilmediğinin saptanması, bu saptamaya göre davacı alacağının hesaplanmasından ibaret iken eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın kabulü doğru olmamış hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bent uyarınca hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmayan davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 11.07.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy