(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 355, 366)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k, davacı E. A. tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasındaki uyuşmazlık BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl davanın davacısı yüklenici, davalı ve karşı davanın davacısı ise iş sahibidir. Asıl davada ödenmeyen imalat bedelinin tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı, karşı davada ise öncelikle ayıplı imalat bedelinin davacı alacağından takas ve mahsubuyla ayıplı imalatın giderilmesi için ödenen bedelin yükleniciden tahsili istenmiş olup, mahkemece her iki davanın da kısmen kabulüne dair verilen karar davalı ve karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.
İddia, savunma ve dosya kapsamına göre yanlar arasındaki uyuşmazlık yüklenicinin yaptığı imalatın bedeli ile işin kısmen ayıplı yapılıp yapılmadığı noktalarında toplanmaktadır. İmalatın ne miktar bedelle yapılacağı konusunda yazılı bir sözleşme düzenlenmemiştir. Her ne kadar her iki taraf da işin bedelinin Euro üzerinden kararlaştırıldığını kabul etmişler ise de miktarı uyuşmazlık konusudur. Ayrıca davalı işin bir bölümünün sökülüp yeniden yaptırılması gerektiğini, davacı ise yapılan imalatın anlaşmaya uygun olduğunu söylemişlerse de bilirkişi tarafından verilen raporda işin ayıplı olduğu açıklanmış, hatalı imal olunan yerlerde ayıbın giderilmesi veya yeniden sökülüp yapılması, ancak ekonomik koşullara göre ayıp bedelinin takdiri gerektiği belirtilmiştir. Oysa BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde ayıplı eserin tamamen reddi halinde yüklenici ayıplı imalatın bedeline hak kazanmayacağından ve eğer yapılan eser ayıplı ise bedelden tenzil yoluna gidilmesi gerektiğinden bu konuda bilirkişiden kesin bir görüş alınması zorunludur. Bu nedenle mahkemece yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan eserin bir kısmının ayıplı mı yoksa reddi gerektiği mi hakkında kesin bir görüş alınıp eserin bedeli BK'nın 366. maddesi gereğince yapıldığı tarihler itibariyle Euro cinsinden hesap ettirilmelidir. Eserin ayıplı kısmının reddi gerekiyorsa yüklenici alacağı tenzil olunacak bedel ayıplı eserin yeniden yapımı dikkate alınarak belirlenmelidir. Eserin ayıplı olduğu, reddi gerekmediği sonucuna varıldığı takdirde ise karşı davada öncelikle takas talep edildiğinden bedelden tenzili gereken kısım asıl davada mahsup edilerek, fazlası var ise karşı davada hüküm altına alınarak uyuşmazlık çözüme kavuşturulmalıdır.
Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozulması uygun görülmüştür.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün temyiz eden davalı karşı davacı E. yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k, davacı E. A.'a geri verilmesine, 26.04.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy