(818 S. K. m. 104, 158, 355)
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR
Dava, BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmakta olup eksik işlerin giderilme bedeli ile cezai şartın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itiraz üzerine itirazın iptali, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatının ödetilmesi istenmiş, mahkemece kısmen kabule dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Taraflar arasında davacıya ait yazlık evin bir takım tadilat işlerinin yapımı konusunda önce 2006 yılında sözlü anlaşmaya varılmış, ancak yapımı kararlaştırılan bazı işlerin eksik ve ayıplı bırakılması üzerine bu sefer 12.02.2007 tarihinde protokol düzenlenerek belirtilen eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi için davalı yükleniciye 1 aylık süre tanınmış, protokole uygun tamamlanmaması halinde ise yüklenicinin iş sahibine 10.000,00 TL cezai şart ödemesi ve iş sahibinin eksik ve ayıpları bir başkasına yaptırması durumunda yapacağı masrafın yüklenici tarafından karşılanması hüküm altına alınmıştır.
Davalı yüklenicinin protokol gereklerini yerine getirmemesi üzerine davacı iş sahibi eksik ve ayıplı işleri üçüncü bir kişiye tamamlattırdıktan sonra icra takibi başlatmış ve 6.541,00 TL borçlu namına yaptırılan iş bedeli, 10.000,00 TL cezai şart ve 68,51 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 16.609,51 TL'nin yasal faizi ile tahsilini istemiştir.
Mahkemece yargılama sırasında üçüncü şahsa yaptırılan eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedelinin tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve alınan 21.05.2008 günlü raporda bu bedel toplam 5.833,00 TL olarak hesaplanmıştır. 12.02.2007 günlü protokolde yükleniciye eksik ve ayıplı işleri gidermesi için 1 aylık süre tanınmış olmakla yüklenicinin bu taahhüdünü yerine getirmemesi üzerine iş sahibinin makul süre içinde yani yine 2007 yılı içinde eksik ve ayıplı işleri tamamlaması veya tamamlatması gerektiğinden bilirkişi tarafından da anılan hesabın 2007 yılı fiyatlarıyla yapılmasında zorunluluk bulunmamaktadır. Ne var ki raporun içeriğinden hangi tarihteki fiyatlarla sonuca gidildiği anlaşılamamaktadır.
Bunun yanında protokolde kararlaştırılan cezai şartın hukuki niteliğince seçimlik ceza olduğu ortadadır. Bilindiği üzere bu durumda BK'nın 158/I. maddesi gereğince alacaklının aksi kararlaştırılmamışsa ya akdin ifasını ya da cezai şartın ödetilmesini istemesi mümkün olduğundan her ikisini birden talep hakkı bulunmamaktadır. Somut uyuşmazlıkta ise davacı iş sahibi eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedelini istemek suretiyle tercihini ifa yönünde kullanmış olmakla beraber aynı zamanda cezai şartın da tahsilini talep etmiştir. Hal böyle iken mahkemece protokolün hukuki yorumunun yapılarak alacaklıya protokolde hem ifayı hem de cezai şartı isteme hakkının verilip verilmediğinin tartışılması gerekirken karar yerinde böyle bir değerlendirme yapılmaksızın karar verilmesi yerinde görülmemiştir.
Keza icra takibinde davacı yanca işlemiş faiz isteğinin de katıldığı toplam bedele yasal faiz uygulanması talep edildiği, bu hususun faize faiz uygulanması mahiyetinde olup BK'nın 104. maddesine aykırılık oluşturduğu gözden kaçırılarak sadece kabul edilen asıl alacağa faiz uygulanmasını sağlayacak şekilde itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken faize faiz uygulanmasına sebep olacak şekilde hükme varılması da doğru olmamıştır.
Şu halde mahkemece yapılacak iş; bilirkişiden ek rapor alınarak davacı iş sahibince eksik ve ayıpların giderilmesi için yapılan giderlerin 2007 yılı serbest piyasa rayiçleri üzerinden tespiti, protokole göre ifa ile cezai şartın birlikte hüküm altına alınıp alınamayacağının değerlendirilmesi ve varılacak sonuca göre kabul edilecek miktara temerrüt tarihinden takip tarihine kadar yürütülerek bulunacak işlemiş faiz tutarına tekrar faiz yürütülmeksizin sadece asıl alacak üzerinden itirazın iptaline karar verilmesi olmalıdır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 18.05.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy