(2004 S. K. m. 138) (1136 S. K. m. 163)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k, davacı T... Grup Gıda Öz Eğitim Mob.Tur.Teks.Ulaş.Tük.Mal.Dan.Enerji ve San.Tic. A.Ş. ile davalılar A. Ş., M. A., H. M. K. vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k, davalılar vekiliyle davalı-k, davacılar vekili ile davalı H. M. K. vekili geldi. Davacı A. B.ve B. S. vekili gelmedi: Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca gecikme tazminatı ve sözleşmenin 13. maddesi uyarınca kararlaştırılan tazminat, karşı dava arsa sahiplerine ait olup yüklenici tarafından ödenen emlak vergi bedelleri, fazla imalat ve uğranılan zararların giderilmesi, birleşen davalar ise gecikme tazminatı, eksik iş bedellerinden kaynaklanan alacakla yüklenici tarafından açılan birleşen dava aynı sözleşme sebebiyle tapu iptali ve tescil istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kabulü, karşı davanın kısmen kabulü ve diğer birleşen davaların kabul ve kısmen kabullerine dair verilen karar davalı-karşı davacılar ve birleşen dosya davacısı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacılar ve birleşen dosya davacısı yüklenici vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Arsa sahiplerinin murisiyle yüklenici şirket ve diğer davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıkları Antalya 7. Noterliği'nce düzenlenen 13.2.2004 gün 4008 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde taşınmaz mal satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 13. maddesinde iş bu sözleşmeden kaynaklı her türlü dava açılması halinde davaya sebep olan yüklenici dava değerinin %10'u avukatlık ücretini peşin ödemeyi kabul ve taahhüt eder şeklinde düzenleme yapılmıştır. Yapılan bu düzenleme cezai şart ya da tazminat niteliğinde olmayıp vekalet ücreti miktarının belirlenmesine ilişkindir. İ.İ.K.nun 138/111. ve Avukatlık Yasası'nın 163. maddelerine göre vekalet ücretinin miktarı alacaklıyla borçlu arasında yapılmış sözleşmeye bakılmaksızın icra müdürünce Avukatlık Ücret Tarifesine göre hesaplanıp takip masraflarına dahil edilmesi gerekir. Bu husus kamu düzeniyle ilgili olduğundan sadece icra takiplerinde değil davalarda da dikkate alınmalıdır.
Bu durumda mahkemece yanlar arasında kararlaştırılan miktara bakılmaksızın arsa sahibinin mirasçıları tarafından açılan davalarda lehlerine avukatlık ücretinin tarifeye göre hesaplanıp hüküm altına alınması ve yüklenicinin sorumlu olacağı yargılama giderlerine dahil edilmesi gerekirken sözleşme hükmüne yanlış anlam verilerek asıl davada davalının iki kez ve tarifeye göre fazla miktarda vekalet ücretiyle sorumlu tutulması doğru olmamıştır.
Arsa sahibi mirasçıları tarafından açılıp birleşen 2008/703 Esas sayılı dosyasında hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda eksik iş bedeli 23.474,17 TL hesaplanmış olup bu miktarda eksik iş bedeliyle ilgili alacağın tahsiline karar verilmesi gerekirken mahkemece bu aksaklık sonradan fark edilmiş olmasına rağmen kısa kararla gerekçeli kararda çelişki olmaması düşüncesinin sonucu olarak daha fazla miktarda alacağa hükmedilmiş olması da isabetsiz olmuştur.
Yüklenici şirket tarafından açılıp birleştirilen 2007/84 Esas sayılı davanın dava dilekçesinde yüklenici şirket vekili, B Blok 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümlere de hak kazandıkları halde bunlar hakkında dava açmadıklarını belirterek A Blok 5. B Blok 3, 4 12,15 ve 16 numaralı bağımsız bölümlerin tescilini talep ve dava ettiklerini belirtmiş, bilahare yargılamanın devamı sırasında B Blok 12 numaralı bağımsız bölümle ilgili talebinden vazgeçmiştir. Arsa sahibi mirasçıları tarafından açılıp tamamen ve kısmen kabul edilen asıl ve birleşen davalardan lehlerine gecikme tazminatı ve eksik iş bedellerine hükmedilmiş olması sebebiyle ve tüm bağımsız bölümlerin yükleniciye devredilmesi halinde alacakları teminatsız kalacağından bu yöndeki mahkeme düşüncesi yerinde ise de, bu konuda eksik inceleme yapılmıştır.
Mahkemece sözleşmeye göre davalı yüklenici şirkete teslimi öngörülmüş olmasına rağmen teslim ve devredilmeyen dava edilenler dışında bağımsız bölümün bulunup bulunmadığı, varsa bunların değeri ve dava edilen bağımsız bölümlerin değerleri araştırılıp tespit ettirildikten sonra arsa sahipleri yararına oluşacak alacak ve fer'ileri de hesaplattırılmak suretiyle teminat olarak tutabilecekleri dava dışı bağımsız bölüm kalıp kalmadığı da göz önünde tutularak alacaklarını karşılayacak miktarda bağımsız bölümün ellerinde teminat olarak bırakılmasına karar verilmek suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekirken bu hususlar araştırılmaksızın dava edilen bağımsız bölümlerden iki adediyle ilgili tescil isteminin reddi de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan sebeplerle davalı-karşı davacı ve birleşen dosya davacısı yüklenici şirket ve kefillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün lehlerine BOZULMASINA, 825,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacı-karşı ve birleşen dosya davalısı arsa sahiplerinden alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı-karşı ve birleşen dosya davacısı yüklenici şirket ve kefillerine verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istenmesi halinde temyiz eden davalı-k. davacılar ve davalılara iadesine, 14.11.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy