(818 S. K. m. 355)
Dava ve Karar: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı yüklenici dava dilekçesinde; sözlü olarak yapılan eser sözleşmesiyle davalı iş sahibine ait dubleks binanın tadilat ve onarım işlerini 40.000,00 TL götürü bedelle üstlendiğini, işi tamamlayıp 2008 yılı ocak ayında teslim ettiğini, davalının iş bedelinin 27.800,00 TL'lik kısmını ödeyip kalan 12.200,00 TL'yi ödemediğini iddia ederek 12.800,00 TL alacağın 29.02.2008 günlü ihtarnamenin tebliğ edildiği 28.03.2008 tarihinden itibaren avans faizi ile tahsilini istemiştir.
Davalı iş sahibi cevabında; taraflar arasında 28.000,00 TL ve 10.000,00 TL bedelli iki ayrı sözleşme imzalandığını, her iki sözleşmeye konu işler için kararlaştırılan götürü bedelin toplam 38.000,00 TL olduğunu, bu bedelin 29.500,00 TL'lik kısmının davacıya ödendiğini, sözleşmeye göre işin 35 iş günü içinde tamamlanıp teslim edilmesi gerekirken süresinde teslim edilemediğini, yapılan işlerin de eksik ve ayıplı olduğunu, eksik ve kusurlu işler bedeli ile sözleşmenin 9. maddesi uyarınca gecikilen her gün için 50,00 TL cezai şart mahsup edildiğinde borçlu değil alacaklı bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yargılamada alınan 05.02.2010 tarihli ek bilirkişi kurulu raporu aynen benimsenerek davacının bakiye alacağı sözleşmede kararlaştırılan 38.000,00 TL götürü bedelden kanıtlanan 27.800,00 TL'lik ödeme ile, 2.500,00 TL eksik işler bedeli, 300,00 TL ayıplı işler nedeniyle nefaset bedeli ve 7.250,00 TL gecikme cezası düşülerek 150,00 TL olarak belirlenmiş, dava kısmen kabul edilerek bu miktar alacağın 28.03.2008 ihtar tebliğ tarihinden itibaren yasal faiziyle tahsiline karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda; işe 24.09.2007 tarihinde başlandığı kabul edilmiş, bu tarihe 35 günlük sözleşme süresi ve 3,5 günlük cezasız ek sürenin (sözleşme md.9) eklenmesiyle işin tamamlanıp teslim edilmesi gereken tarih 03.11.2007 olarak belirlenmiştir. Aynı raporda davacı tarafından davalıya Ankara 54. Noterliğinin 29.02.2007 tarih 3927 sayısı ile ihtar keşide edildiği, ihtarda işin eksiksiz tamamlanıp teslim edildiğinin ve kabulünün de yapıldığının belirtildiği, bu yöndeki iddialara davalı yanca karşı çıkılmadığı belirtilerek ihtarın tebliğ edildiği 28.03.2008 tarihi işin fiili ve hukuki teslim tarihi olarak kabul edilmiştir. Neticede bilirkişilerce 03.11.2007 ile 28.03.2008 tarihleri arası için 145 gün x 50,00 TL/gün = 7.250,00 TL gecikme cezası hesaplanıp davacı alacağından mahsup edilmiştir. Yapılacak İşlerin Listesi başlıklı 24.09.2007 tarihli ve 28.000,00 TL götürü bedelli sözleşmede gecikme cezası ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle bu sözleşmeye dayanılarak ifaya ekli gecikme cezası talep edilmesi mümkün değildir. Gecikme cezası; binaya giydirme cephe sistemi yapılması işiyle ilgili 24.09.2007 tarihli ve 10.000,00 TL bedelli sözleşmenin 9. maddesinde düzenlendiğinden ancak bu sözleşmeye dayanılarak gecikme cezası talep edilebilir. Sözleşmenin 9. maddesine göre işin süresi 35 iş günü + %10 cezasız ek süre olup gecikilen her gün için 50,00 TL gecikme cezası ödenecektir. İş günü, resmi tatil dışındaki günleri ifade ettiğinden resmi tatil günleri sözleşme süresine dahil değildir. Resmi tatil günleri hariç tutulduğunda sözleşmeye göre teslim edilmesi gereken tarih 21.11.2007 olmaktadır (cezasız ek süre dahil). Davacı yüklenici cevaba cevap dilekçesinde ve aşamalarda verdiği beyan dilekçelerinde; davalının üniversite öğretim üyesi olup sürekli görev yaptığı Erzurum iline gidip geldiğini, genellikle hafta içi Erzurum'da hafta sonu Ankara'da olduğunu, Erzurum'da bulunduğu günlerde çalışma yapılmasına izin vermediğini, işçileri engellediğini, ancak Ankara'da bulunduğu hafta sonları çalışma yapılmasına izin verdiğini, buna rağmen işi tamamlayıp 09.02.2008 tarihinde teslim ettiğini, kusurundan kaynaklanan bir gecikme olmadığını savunarak alacağından gecikme cezası kesilmesine karşı çıkmıştır. Mahkemece, işin teslim tarihine ve gecikmede davacının kusurlu bulunup bulunmadığına ilişkin olarak tarafların gösterdikleri tanıklar dinlenmiştir. Davacı tanığı M. A.: dış cephe kaplama işinin 2008 şubat ayı içinde bitirildiğini, Davalı tanığı B. G.: işin 2008 şubat ayı ortalarına kadar devam ettiğini beyan etmişlerdir. Bilirkişi kurulu raporuna göre de: eksik ve ayıplı işler cezai müeyyide öngörmeyen diğer sözleşme konusu işlere ait olup, dış cephe kaplama işiyle ilgili herhangi bir eksik ve ayıplı imalat bulunmamaktadır. Dış cephe kaplama işinin eksiksiz tamamlanıp 09.02.2008 tarihinde teslim edildiği davacının iddiası, tanık beyanları ve bilirkişi raporu ile kanıtlanmıştır. Toplanan delillere göre dış cephe kaplama işinde 21.11.2007-09.02.2008 tarihleri arası 80 günlük gecikme söz konusu ise de davacının gecikme cezasından sorumlu tutulabilmesi için gecikmenin tamamen davacının kusurundan kaynaklanması, gecikmede davalının bir kusurunun bulunmaması gerekir. Davacı tanığı olarak dinlenen ahşap doğrama ustası O. K. ile boyacı İ. Ö. ifadelerinde: davalının Erzurum'da iken evin kapalı kaldığını, çalışmaya izin verilmediğini beyan etmişlerdir. Davalının bazı günler inşaat mahallini kapalı ve kilitli tutarak işyerini kısmen teslim etmediği, çalışma yapılmasını engellediği, böylelikle işin gecikmesinde davacı yüklenici ile birlikte ortak kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Kendi kusuru ile gecikmeye sebebiyet veren taraf, sözleşme hükümlerine dayanarak gecikme cezası talep edemeyeceğinden mahkemece davacının alacağından gecikme cezası kesilmemesi gerekirken delillerin takdirinde ve sözleşme hükümlerinin yorumlanmasında hataya düşülerek davacının alacağından 145 günlük gecikme karşılığı 7.250,00 TL gecikme cezası kesilmesi doğru olmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; sözleşmede kararlaştırılan 38.000,00 TL götürü bedelden kanıtlanan 27.800,00 TL. ödeme ile bilirkişi kurulunca saptanan 2.500,00 TL eksik işler bedelini ve 300,00 TL nefaset bedelini düşerek kalan 7.400,00 TL alacağa 28.03.2008 ihtar tebliğ tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte karar vermekten ibarettir. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 08.06.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy