(4721 S. K. m. 2) (6100 S. K. m. 266) (818 S. K. m. 355, 366)
Dava ve Karar: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı yüklenici, Kartal 7. Noterliği'nce düzenlenen 20.05.2004 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki tüm yükümlülüklerini sözleşme süresi içinde eksiksiz tamamlayıp teslim ettiği ve Kartal 4. Noterliği'nden keşide ettiği 16.11.2007 tarihli ihtarla da tapunun devredilmesini talep ettiği halde davalının sözleşme uyarınca payına düşen 20/552 arsa paylı zemin kat 7 nolu bağımsız bölümün (depolu dükkanın) tapusunu devretmediğini ileri sürerek tapunun iptal ve tesciline, olmadığı takdirde rayiç değerinin avans faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı arsa sahibi cevabında; bir çok imalatın eksik ve sözleşmeye aykırı yapıldığını, inşaatın henüz tamamlanmadığını, yapı kullanma izin belgesinin de alınmadığını, dava konusu bağımsız bölüm dışındaki tapuların devredildiğini, dava konusu bağımsız bölümün ise devredilmeyip teminat olarak tutulduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı aşamalarda verdiği dilekçelerde ise, inşaatın yapı ruhsatı ve tasdikli projesine aykırı yapılması nedeniyle yapı kullanma izin belgesi alınmasının mümkün olmadığını savunmuştur.
Mahkemece bilirkişi Kurulu raporuyla saptanan 117.527,16 TL noksan işler bedelinin ödenmesi şartıyla tapu iptali ve tescile karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin edimi (borcu) inşaatı sözleşmesine, imar planına, yapı ruhsatına, tasdikli plan ve projesine uygun şekilde tamamlayıp arsa sahibine teslim etmek, arsa sahibinin borcu ise taahhüt ettiği tapu paylarını yükleniciye devretmekten ibarettir. Yüklenici ancak yapı ruhsatına, tasdikli projesine ve imara uygun inşaat yaptığı takdirde bedele hak kazanacaktır. Fiilen inşa olunan bina yapı ruhsatına, tasdikli projesine ve imara aykırı ise bu aykırılıklar proje tadilatı veya yıkım suretiyle giderilip inşaat yasal hale getirilmediği sürece ifa ve teslim gerçekleşmiş olmayacağından yüklenici bedele hak kazanamayacaktır. Birlikte ifa konusuna gelince; inşaattaki eksik ve kusurların niteliği, derecesi ve giderilme bedeli dikkate alındığında arsa sahibinin eseri reddederek inşaatı teslim almaması veya mevcut haliyle fiilen teslim aldığı halde tapu devir borcunu yerine getirmemesi MK'nın 2. maddesi uyarınca objektif iyiniyet kurallarına aykırı ise eksik ve kusur bedelinin yüklenici tarafından arsa sahibine ödenmesi koşuluyla birlikte ifaya karar verilebilir. Birlikte ifaya konu olan eksik ve kusurlar, ancak yasal yapılardaki eksik ve kusurlardır. Kaçak yapılardaki eksik ve kusurların tamamlanması İmar Kanunu'nun emredici kurallarına aykırı olacağından kaçak yapılarda birlikte ifaya karar verilemez. Kaçak yapılar mümkünse yasal hale getirilir, değilse yıktırılır.
Somut olayda; inşaatın yapı ruhsatına ve tasdikli projesine aykırı yapıldığı, bu nedenle yapı kullanma izin belgesi alınmasının mümkün olmadığı ileri sürüldüğü halde hükme esas alınan 11.03.2009 tarihli bilirkişi kurulu raporunda bu yönde bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. Dosyada yapı ruhsatına da rastlanmamıştır.
Mahkemece yapılacak işlem; yapı ruhsatı, ruhsat eki tasdikli projeler ve imar işlem dosyasını ilgili belediyeden getirtmek, ayrıca sözleşme konusu binaya mevcut haliyle yapı kullanma izin belgesi verilmesinin mümkün olup olmadığını, mümkün değilse hangi nedenlerle verilemeyeceğini, mümkünse verilebilmesi için nelerin yapılması gerektiğini sorup tespit etmek, HMK'nın 266. maddesi uyarınca hukukçu bilirkişiyi heyetten çıkarıp yerine teknik bilirkişi atayarak mahallinde yeniden keşif yapmak, fiilen inşa olunan binanın yapı ruhsatına, tasdikli projesine ve imara uygun olup olmadığını, uygun değilse yasal hale getirilip getirilemeyeceğini ve yapı kullanma izin belgesi alınıp alınamayacağını, yasal hale getirilmesinin mümkün olması durumunda yapılması gereken iş ve işlemlerin neler olduğunu, yasal hale getirebilmek ve yapı kullanma izin belgesi alabilmek için ne miktar paraya ve süreye ihtiyaç bulunduğunu belediyenin cevabi yazısı da dikkate alınarak saptamak, yasal hale getirmesi ve yapı kullanma izin belgesini alması için yükleniciye uygun süre ve yetki vermek, bina yasal hale getirildiğinde ve yapı kullanma izin belgesi alındığında davayı kabul etmek aksi halde ise reddetmekten ibarettir. Davanın açılmasına davalı arsa sahibi sebebiyet vermediğinden davalı arsa sahibi yargılama harç ve giderleriyle vekalet ücretinden de sorumlu tutulmamalıdır. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde birlikte ifaya karar verilmesi ve davalı arsa sahibinin harç ve giderler ile vekalet ücretinden sorumlu tutulması doğru olmamış, kararın taraflar yararına bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 26.10.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy