(818 S. K. m. 81)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup eksik ve kusurlu işler bedeli ile gecikme tazminatının tahsili istenmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-) Taraflar arasında davacıya ait iş yerinin dekorasyonunun 36.680,00 TL bedel ile yapımı konusunda 28.08.2007 günlü sözleşme düzenlenmiştir. Aynı sözleşmede, işin 05.09.2007 tarihinde teslim edileceği, aksi takdirde yüklenici tarafından iş sahibine gecikilen her gün için 250,00 TL ödeneceği, bunun yanında iş bedelinin 31.000,00 TL'sinin ödendiği, kalan 5.680,00 TL'nin ise 28.08.2007 tarihine kadar ödeneceği de kararlaştırılmıştır.
Davada, yukarıda hükümleri özetlenen sözleşme uyarınca yüklenilen işlerin eksik ve kusurlu yapıldığı ve teslimde gecikme olduğu ileri sürülerek eksik ve kusurlu işler bedeli ile gecikme tazminatının tahsili istenmiş, davalı yüklenici ise iş bedelinden kalan 5.680,00 TL'nin ödenmediğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece gerçekleştirilen yargılama sonucu, eksik ve hatalı imalatlar bedelinin 12.500,00 TL olduğu saptanmış, bundan sözleşme dışı yapıldığı anlaşılan imalat bedeli 7.810,00 TL indirildikten sonra kalan 4.690,00 TL eksik ve kusurlu işler bedeli ile 7.500,00 TL gecikme tazminatı hüküm altına alınmış, ne var ki davalı yüklenicinin iş bedelinden 5.680,00 TL'nin ödenmediği yönündeki mahsup niteliğindeki savunması üzerinde durulmamıştır. Gerçekten de mahsup, itiraz niteliğinde olup taraflarca yargılamanın her aşamasında ileri sürebileceği gibi mahkemece de re'sen dikkate alınmak zorundadır. Bu itibarla öncelikle davalı yüklenicinin mahsup itirazı nazara alınarak bakiye iş bedeli 5.680,00 TL'nin ödenip ödenmediği, gerektiğinde yemin teklif hakkı da hatırlatılarak araştırılmalı, ödenmediği saptandığı takdirde bedeli ödenmeyen bir iş için eksik ve kusurlu iş bedeli istenemeyeceği gözetilerek mahkemece saptanan eksik ve kusurlu işler bedelinden fazla işler bedeline ilaveten ödenmeyen bakiye iş bedelinin de indirilerek sonucuna göre bir hükme varılmalıdır.
Davada hüküm altına alınan gecikme tazminatı istemine gelince; yargılama sırasında davalı yüklenici tarafından sözleşme dışı işler yapıldığı belirlendiği halde bu işler nedeniyle iş süresinin ne sürede uzayacağı, dolayısıyla bu hususun gecikme tazminatı miktarına etkisinin ne olacağı araştırılmadığı gibi bakiye iş bedelinin ödenmediğinin saptanması halinde BK'nın 81. maddesi uyarınca kendi edimini yerine getirmeyen davacı iş sahibinin muhatabı davalı yükleniciden gecikme tazminatı isteyemeyeceği hususu da gözden kaçırılmıştır. Şu halde önceki paragraf uyarınca yapılacak araştırma sonucu bakiye iş bedelinin ödenmediğinin anlaşılması halinde BK'nın 81. maddesi gereğince gecikme tazminatı isteğinin reddi yoluna gidilmeli, ödendiğinin anlaşılması durumunda ise yüklenici tarafından yapılan fazla işlerin işin süresine etkisi konusunda uzman bilirkişi görüşüne başvurularak belirlenecek süreye göre gecikme tazminatı yeniden hesaplanıp buna uygun bir karar verilmedir.
Değinilen hususların gözden kaçırılarak eksik ve hatalı inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 18.10.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy