(818 S. K. m. 84, 101, 104, 106, 108) (2004 S. K. m. 67) (1086 S. K. m. 284)
Dava ve Karar: Hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Uyuşmazlık 29.06.1996 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, yüklenici şirket tarafından açılan 1998/2404 Esas sayılı ilk davada bakiye imalat bedelinin tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamı, icra inkar tazminatının tahsili, 1999/2730 Esas sayılı ikinci davada sözleşmenin haksız feshi nedeniyle uğranılan kar kaybının tahsili, iş sahibi kooperatif tarafından açılan 2000/463 Esas sayılı davada ise fazla ödenen iş bedelinin ve gecikme tazminatının tahsili talep ve dava edilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda yüklenici şirket tarafından açılan davaların reddine, iş sahibi kooperatif tarafından açılan davada fazla ödemeyle ilgili istemin kısmen kabulüne, gecikme tazminatıyla ilgili istemin reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, özellikle iş sahibi kooperatif sözleşmenin feshinde haklı olduğundan yüklenici şirketin kar kaybına ilişkin 1999/2730 Esas sayılı davasının reddinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Mahkemece, kesinleşen 27.03.2000 tarihli hakem kurulu kararındaki tespitlere göre yüklenici şirketin sözleşme tarihinden fesih tarihine kadar düzenlenmiş olan 6 adet hakediş nedeniyle toplam 89.923,41.-TL (brüt yani stopaj ve SSDF düşülmemiş hali) imalat bedeline hak kazandığı, buna karşılık iş sahibi kooperatif tarafından yüklenici şirkete 112.285,24.-TL ödeme yapıldığı, ödeme tutarından hak edilen imalat bedeli tenzil edildiğinde 22.361.83.-TL fazla ödeme bulunduğu kabul edilerek yüklenici şirketin açtığı itirazın iptali davası reddedilmiş, iş sahibi kooperatifin açtığı fazla ödemenin istirdadı davası ise kısmen kabul edilmiştir. Mahkemece alacak borç durumu belirlenirken iş sahibi kooperatifin ödemelerde gecikip gecikmediği ve gecikme nedeniyle yüklenici şirketin faiz alacağına hak kazanıp kazanmadığı araştırılmamış, bu konuda bir inceleme ve değerlendirme de yapılmamıştır. Esasen hakem kurulu imalat bedelini ve ödeme tutarını belirlemekle birlikte gecikme faizinin hesaplanması konusunda aralarında anlaşmaya varamadıklarından önlerine gelen uyuşmazlığı sonuçlandıramamışlardır. Yanlar arasındaki uyuşmazlık esas itibariyle her bir hakediş için faizin hangi tarihten başlatılması gerektiği ve faiz hesabının nasıl yapılacağı konularında toplandığından sözleşme hükümlerine göre öncelikle bu konuların açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yanlar arasında imzalanan 29.06.1996 tarihli sözleşmenin Hakediş Düzenleme ve Ödeme Koşulları başlıklı 12. maddesinde hakedişlerin işverenin imzası ve onayı ile kesinleşeceği ve kesinleşen hakedişlerin 30 gün içinde ödeneceği belirtildikten sonra yapılan imalatın tutarından müteahhidin önde gideceği rakam ile kooperatifin malzeme bedeli ve ödediği meblağ düşüldükten sonra kalan kısma % 30 zam uygulanacağı, çıkan meblağın 20.02.1997 tarihinde ödeneceği, bu tarihten sonra yapılacak ödemelere aylık % 8 artış uygulanacağı kararlaştırılmıştır.
Sözleşmede borcun vadesi yönünden ikili ayrım yapılmış, 20.02.1997 tarihinden önce gerçekleştirilen imalatın bedelinin 20.02.1997 tarihinde, 20.02.1997 tarihinden sonra gerçekleştirilen imalatın bedelinin de hakedişlerin kesinleşmesinden itibaren 30 gün içinde ödeneceği kararlaştırılmıştır. Borcun 20.02.1997 tarihinde ödeneceğine dair düzenleme kesin vade niteliğindedir (BK. md. 101/II). Bu nedenle 31.12.1996 tarihli 1 nolu hakediş (net 15.965,98.-TL) ile 20.02.1997 tarihli 2 nolu hakediş (net 24.699,85.-TL) alacağına 20.02.1997 kesin vade tarihinden itibaren aylık % 8 oranında akdi gecikme faizi uygulanması gerekir. Borcun hakedişlerin kesinleşmesinden itibaren 30 gün içinde ödeneceğine dair düzenleme ise kesin vade niteliğinde olmayıp borcun muaccel hale gelmesiyle ilgilidir. BK'nun 101/1 maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla mütemerrit olacağından temerrüdün saptanması ve 20.02.1997 tarihinden sonra gerçekleştirilen imalatlar için düzenlenen hakedişlerdeki miktarlar için faizin temerrüt tarihinden başlatılması gerekir. Yüklenici şirket İzmir 4. Noterliğinden keşide ettiği 26.08.1997 tarih 20126 sayılı ihtarname ile bakiye 71.743,74.-TL alacağın 7 gün içinde ödenmesini talep etmiştir. İhtarnamenin dosyada mevcut örneğinde tebliğ şerhi bulunmamakta ise de iş sahibi kooperatif tarafından keşide edilen İzmir 5. Noterliği'nin 03.09.1997 tarih 27176 sayılı cevabi ihtarnamede bakiye borç bulunmadığından ödeme yapılmayacağı belirtildiğinden temerrüt 03.09.1997 tarihinde gerçekleşmiştir. Bu nedenle 25.04.1997 tarihli 3 nolu hakediş (net 11.060,81.-TL), 29.05.1997 tarihli 4 nolu hakediş (net 11.939,33.-TL), 30.06.1997 tarihli 5 nolu hakediş (net 18.477,19.-TL) ve 01.08.1997 tarihli 6 nolu hakediş (net 2.834,44.-TL) alacaklarına 03.09.1997 temerrüt tarihinden itibaren aylık % 8 akdi gecikme faizi uygulanmalıdır.
O halde mahkemece; bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak yüklenici şirketin icra takibine geçmiş olduğu, iş sahibi kooperatifin de menfi tespit ve istirdat davasını açmış olduğu 27.10.1997 tarihi itibariyle alacak borç durumu belirlenmeli, alacak borç durumu belirlenirken sözleşmenin 12. ve BK'nun 101. maddesi gözetilerek 1 ve 2 nolu hakedişlere 20.02.1997 kesin vade tarihinden, 3, 4, 5, ve 6 nolu hakedişlere ise 03.09.1997 temerrüt tarihinden itibaren aylık % 8 oranında akdi gecikme faizi uygulanmalı, BK'nun 84. maddesi dikkate alınarak ödemeler öncelikle faiz alacağından mahsup edilmeli, BK'nun 104/III. maddesi dikkate alınarak yalnızca asıl alacağa faiz yürütülmeli, faize faiz yürütülmemeli, ulaşılan sonuca göre yüklenici şirketin açtığı itirazın iptali davası ile iş sahibi kooperatifin açtığı fazla ödemenin istirdadı davası sonuçlandırılmalıdır. Mahkemece yüklenicinin faiz alacağı konusunda bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan ve alacak borç hesabında dikkate alınmadan yazılı şekilde davaların sonuçlandırılması doğru olmamıştır.
3- İş sahibi kooperatif tarafından açılan 2000/463 Esas sayılı davada; fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı tutularak 66 adet dubleks konut için sözleşmede kararlaştırılan 31.12.1996 teslim tarihinden 1997/1302 Esas sayılı ilk davanın açıldığı 27.10.1997 tarihine kadarki gecikme nedeniyle şimdilik 100,00.-TL gecikme tazminatının tahsili de istenmiş, mahkemece sözleşme feshedilmiş olduğundan cezai şart istenemeyeceği gerekçesi ile istem reddedilmiştir. Gerçekten BK'nun 106 ve 108. madde hükümlerine göre akdin feshi halinde gecikme tazminatı (müspet zarar) istenemez ise de, bu hükümler emredici nitelikte olmadığından sözleşme ile aksine düzenleme yapılması mümkündür. Yanlar arasındaki sözleşmenin İşin Süresi başlıklı 6. maddesinde: 66 adet villanın anahtar teslimi olarak en nihayet 31.12.1996 tarihinde teslim edileceği, Gecikme Tazminatı başlıklı 7. maddesinde ise: yüklenici şirketin geciken her takvim günü için dubleks villa başına 10.000.000.-TL (yeni 10,00.-TL) gecikme tazminatı ödeyeceği, sözleşmenin feshi halinde fesih tarihine kadar alınması gereken gecikme cezasının ayrıca tahsil edileceği kararlaştırılmıştır. İş sahibi kooperatif İzmir 5. Noterliğinden keşide ettiği 03.09.1997 tarih 27176 sayılı ihtarnamede gecikme tazminatına ilişkin talep ve dava haklarını da saklı tutmuştur. Sözleşmede aksine düzenleme bulunduğundan iş sahibi kooperatifin 31.12.1996 - 27.10.1997 tarihleri arasındaki gecikme tazminatı bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla saptanıp taleple bağlı kalınarak 100,00.-TL alacağın tahsiline karar verilmesi gerekirken sözleşmenin 7. maddesinin göz ardı edilip BK'nun genel hükümlerine göre istemin reddi doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazların reddine, kararın 2. bentte yazılı nedenlerle davacı ve birleşen dosyada davalı yüklenici şirket yararına, 3. bentte yazılı nedenlerle davalı ve birleşen dosyada davalı iş sahibi kooperatif yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 19.04.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy