(818 S. K. m. 106, 108, 355)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı Bakanlık vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin dış cephe onarımı sözleşmesinden kalan imalât bedelinin ödenmesi, irad kaydedilen teminat mektubu tutarının tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Davalı, onarım işinin sözleşmeye ve tekniğine uygun yapılmadığından başkasıyla sözleşme imzalanarak yeniden yaptırmak zorunda kaldıklarını belirterek davanın reddini savunmuş, karşı davasında, ikinci sözleşme bedeliyle gecikme cezasının ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, eserin kabul edilemeyecek derecede ayıplı yapıldığı anlaşıldığından asıl davanın reddine, davalı idare gecikmeyle sözleşmeyi fesihte ağır kusurlu bulunduğundan karşı davanın da reddine karar verilmiş, karar, davalı ve karşı davacı idare vekilince temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ve karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-) Taraflar arasında imzalanan 27.07.2001 tarihli sözleşmeyle yapımı kararlaştırılan hastanenin dış cephe onarım işinin geçici kabulü 31.07.2002 tarihinde yapılmıştır. Daha sonra imalâtta ayıplar ortaya çıkmaya başlayınca davalı, bunların giderilmesi için yükleniciye süre vermiş, ancak ayıplar giderilmediği gibi giderek artmaya devam etmiştir. Yüklenici, birçok defa gönderilen ihtarnamelerle ayıpları gidermesi konusunda uyarılmasına karşın herhangi bir çalışma yapılmayınca 2004 tarihinde düzenlenen tutanakla ayıplar tespit edilmiş, davalı da 03.06.2004 tarihli yazısıyla ayıpları gideremeyeceğini davalı iş sahibine bildirmiştir. Bunun üzerine davalı tarafından 26.10.2004 tarihinde davacıya tebliğ olunan yazıyla sözleşme feshedilmiş, yeniden yapılması için 06.06.2005 tarihinde başkasıyla sözleşme imzalanmış, eldeki davada, bu sözleşme nedeniyle uğranılan zararın ödenmesi istenmiştir. Davacıyla imzalanan sözleşmenin 31. maddesinde, sözleşmenin feshedilmesi halinde genel hükümlere göre tasfiye edileceği ve gelir kaydedilen teminatın mahsup edilmeyeceği hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda fesih nedeniyle BK'nın 106. ve 108. maddeleri uyarınca tasfiye yapılacağından davalı idare, ancak menfi (olumsuz) zararını isteyebilir. Menfi zarar hesabı da, yüklenici teklifine en yakın teklif (yok ise olması gereken teklif fiyatı hesaplatılarak) ile fesihten itibaren makul sürede ihale edilmesi ve ilk sözleşmeyle aynı koşullarda yapılacak sözleşme fiyatı arasındaki farktan ibarettir. Mahkemece makul sürenin çok aşıldığından bahisle karşı dava reddedilmiştir. Oysa yapılması gereken iş, davacı uyarılmasına karşın ayıpları gidermeyeceğini 2004 yılında bildirmek suretiyle idareyi oyaladığından 2004 yılı itibariyle davacıyla yapılan sözleşme koşullarıyla aynı olmak üzere yeniden ihale yapılmış olsaydı ne kadar fiyata ulaşacağını ek rapor alınarak bilirkişiye hesaplattırmak, bununla en yakın teklif (kaçırılan fırsat) arasındaki farkı bulmak (menfi zararın), karşı davada bu tutarı hüküm altına almaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan bilirkişilerin hukuki yorumuyla bağlı kalınarak karşı davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı ve karşı davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün davalı ve karşı davacı yararına BOZULMASINA, 10.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy