(818 S. K. m. 355) (1086 S. K. m. 284, 409)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca davacılara isabet eden bağımsız bölümlerle ilgili tapu iptali tescil ve gecikme tazminatı alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalı kooperatif vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi raporunda gecikme tazminatı 31.01.2000 tarihinde başlatılarak hesaplanmış ve mahkemece bu rapora itibar edilerek hüküm kurulmuş olup davacılar tarafından başlangıç tarihine itiraz edilmemiş ve hükmün bu sebeple temyiz edilmemiş bulunmasına göre davalı yüklenicinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Davacı arsa sahibi Ş. E. ile davalı yüklenici arasında Malatya 3. Noterliği'nden düzenlenen 29.04.1993 gün 16323 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 2. maddesinde arsa sahibine 4 daire verileceği kabul edilmiş, bunların yerleri belirlenmiş, aynı noterlikte imzalanan 08.07.1994 gün, 23052 yevmiye nolu ek sözleşmenin 3 ve 4. maddelerinde de bu dairelerden üçünün arsa sahibi Ş.'ın kızı davacı A.'ye bir tanesinin de davacı Ş.'a verileceği ve tescil edileceği şeklinde asıl sözleşmede değişiklik yapılmıştır. Sözleşme ve ek sözleşmede inşaatın yapım süresi belirlenmemiş olup hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporuna göre teslimi gerekirken tarih 31.01.2000 olarak hesaplanmış ise de raporda belirtilen ve mahkemece benimsenen teslimi gereken bu tarihten önce 22.11.1999 tarihinde davacılar tarafından davalı yüklenici aleyhine sözleşmenin feshi ile tapu iptali ve tescil istemli dava açıldığı ve bu davanın takipsizlik nedeniyle HUMK'nın 409/son maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verildiği ve verilen kararın 09.03.2005 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi davasının açılmasıyla sözleşmenin devam edip etmeyeceği belirsiz hale geldiğinden davalı yükleniciden inşaata devam etmesi beklenemez. Bu halde teslimi gereken günün bu kararın kesinleştiği tarih olan 09.03.2005 olduğunun kabulü zorunludur.
Bu durumda mahkemece hükme esas raporu veren bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla 09.03.2005 tarihinden davanın açıldığı 02.05.2008 tarihine kadar davacıların isteyebilecekleri gecikme tazminatı miktarı hesaplattırılarak hüküm altına alınması gerekirken bu husus gözden kaçırılarak daha fazla miktarda gecikme tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan getirtilen tapu kayıtlarına göre sözleşme konusu taşınmazın arsa niteliğinde ve tamamı davalı adına tapuda kayıtlı olup kat irtifakının tesis edilmediği görülmektedir. Sözleşme ve ek sözleşmeye göre de az yukarıda açıklandığı gibi davacı arsa sahibi ve kızına 4 adet dairenin verilmesi kabul edilmiştir. Bu halde arsa sahibi Ş. ile davacı A.'ye verilmesi kabul edilen bağımsız bölümlerin yer ve bağımsız bölüm numaraları belirlenip bunların kat irtifakına esas arsa paylarının da konusunda uzman tapu kadastro bilirkişisinden alınacak raporla hesaplattırılıp bağımsız bölüm numaraları da belirtilerek davacılara isabet edecek arsa payları üzerinden iptal ve tescile karar verilmesi yerine konusunda uzman olmayan hukukçu ve inşaat mühendisi bilirkişinin belirtilen hususları dikkate almadan düzenlendikleri bilirkişi raporuna itibar edilerek iptal ve tescil kararı verilmesi de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 26.10.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy