(818 S. K. m. 2, 16, 355, 356) (3194 S. K. m. 21, 32, 42) (1086 S. K. m. 74, 283) (5237 S. K. m. 184)
Dava: Yukarıda tarih ve sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili Avukat A. B. ile davalı vekili Avukat M. K. geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesine dayalı eksik ve kusurlu işler bedeli, gecikme tazminatı, arıtma tesisinin yapıldığı yerden sökülerek daha uygun bir yere yapılması, arıtma tesisinin bulunduğu yerden sökülmemesi halinde sözleşmeye ve eki yerleşim planına riayet edilmemesi nedeniyle davacılara ait dairelerde meydana gelen değer kaybının tahsili istemlerine ilişkindir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davaya dayanak alınan sözleşme, Borçlar Kanunu'nun 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Davacılar arsa sahibi, davalı kooperatif ise yüklenicidir. Sözleşme uyarınca davacı arsa sahiplerine ait 91, 92, 93 ve 94 nolu parseller üzerine yapılacak 80 adet villadan 21 adedi ruhsat tarihinden itibaren en geç 3 yıl içinde bitirilerek iskanı alınmış olarak arsa sahiplerine teslim edilecektir (m. 2 ve 16). Davalı yüklenici kooperatif tarafından yapılacak olan 80 adet villanın vaziyet planı taraflarca onaylanarak sözleşmeye eklenmiş, arsa sahiplerine verilecek 21 adet dairenin numaraları vaziyet planı üzerinde ve sözleşmede belirtilmiştir.
Eser sözleşmesinin tarafı olan yüklenici edimini, yasa ve sözleşme hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak ifa ile yükümlüdür. Yüklenicinin bu sorumluluğu eser sahibine karşı olan özen borcu gereğidir (BK. m. 356/I). Öncelikle eser ve bu kapsamda yapımı yüklenilen inşaat yasal olmalıdır. Çünkü, 3194 Sayılı İmar Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca istisnalar hariç ilgisine göre belediye veya valiliklerden alınacak yapı ruhsatına uygun yapılması durumunda yapı yasal olur. Yapıya ruhsat alınmadan başlanmışsa veya ruhsat alınmakla birlikte yapı ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılmışsa, uygulamadaki adı ile bu tür inşaata kaçak inşaat denir. Ruhsat alınmadan inşaata başlanamaz. Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak başlanan yapılara uygulanacak müeyyidenin ne olduğu ise İmar Kanunu'nun 32/son maddesinde gösterilmiştir. Buna göre ruhsata aykırı binanın yasal hale getirilmesi sağlanmazsa ilgili belediyece masrafı sahibinden tahsil edilerek yıkılması gerekir ve ayrıca aynı Kanun'un 42. maddesi gereğince de para cezası yaptırımı uygulanır. Diğer taraftan imar kirliliğine neden olma başlıklı Türk Ceza Kanunu'nun 184. maddesinde de, ruhsat alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişinin cezalandırılacağı hükmü bulunmaktadır. Bu nedenle ne yüklenicinin ne de arsa sahiplerinin yasaya aykırı ve mevcut konumu suç teşkil eden bir yapı üzerinde yasaya aykırılığın devamını sağlayacak sonuç doğuran istemde bulunma olanağı yoktur. Diğer bir deyimle, ruhsatsız veya ruhsata aykırı binalar, tadilat projeleri ile yasal hale getirilmedikçe bu yerlerle ilgili olarak tescil, teslim, nefaset farkı ve zararların tazmini gibi talepler dinlenemez. Tamamen veya kısmen kaçak yapılan yapı, yasal ve teknik olanaklar varsa, edimi kapsamında olduğundan yüklenici tarafından yasal hale getirilebilir. Bunun için yükleniciye uygun süre ve yetki verilmelidir.
Somut olayda, mahkemece yüklenici kooperatif tarafından yapılan inşaatların yasal olup olmadığı araştırılmamıştır. Oysa inşaatın ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yapıldığı hususu kamu düzeni ile ilgili olup, mahkemece re'sen göz önünde bulundurulmalıdır. Dosya kapsamından, sözleşme uyarınca üzerine inşaat yapılması kararlaştırılan arsa sahiplerine ait 91, 92, 93, 94 nolu parsellerin ilk olarak 23.10.1996 tarihinde imar uygulamasına tabi tutulduğu, bu uygulama sonucu 123 ada 3 nolu ve 124 ada 4 nolu parsellerin oluştuğu, dava tarihinden sonra 12.12.2007 tarihinde yapılan imar uygulaması ile 124 ada 4 parselin sınırlarının değiştirilip 124 ada 6 parsel olarak tapuya tescil edildiği anlaşılmaktadır. 124 ada 4 parsel iken imar uygulaması ile 124 ada 6 parsel numarasını alan taşınmazla ilgili inşaat ruhsatı dosyada bulunmamaktadır. Mahkemece bu konuda bir araştırma yapılmamıştır.
Diğer taraftan, yüklenici tarafından inşaatların yapıldığı alanların uygulama imar planlarının, 1/25000 ölçekli batı İçel-kıyı kesimi nazım imar planı ile uyuşmadığı, inşaatların yapıldığı alanın uygulama imar planında tercihli turizm alanı olarak ayrılıp, lejantında bu alanlarda konut da yapılabileceğinin belirtildiği, oysa nazım imar planında inşaat alanının turizm tesis alanı olduğu ve turizm tesisi dışında başka bir yapı yapılamayacağı, İçel Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü'nün 03.11.1997 tarih ve 5815 sayılı yazısı ve ekleri ile tespit edilip, dava konusu, kooperatif tarafından yapılan inşaatların durdurulmasının Tekeli Belediyesi'nden talep edilmesi üzerine, Tekeli Belediyesi'nin 18.11.1997 tarihli inşaat durdurma zaptı ile inşaatların mühürlenerek durdurulduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece planlar arasındaki aykırılığın giderilip giderilmediği de araştırılmamıştır.
O halde, mahkemece yukarıda açıklanan hususlar bakımından gerekli araştırmalar yapılarak, yapılan inşaatların yasal olup olmadığı, iskan alınmasının mümkün olup olmadığı belirlenmeli, inşaat yasal değilse yasal hale getirilip getirilemeyeceği merciinden sorulmalı, yasal hale getirilmesinin mümkün olması halinde bu konuda yüklenici kooperatife gerekli süre ve yetki verilerek, yasal hale getirilmesi halinde, davacı arsa sahiplerinin talepleri değerlendirilmeli, inşaatın yasal hale getirilmesi mümkün değilse ancak kal'inin (yıkımının) ve taahhüt edilen ruhsata uygun bina tesliminin gecikmesi nedeniyle gecikilen aylar için kira kaybının istenebileceği dikkate alınmalıdır. Mahkemece imar mevzuatının kamu düzenine ilişkin olduğu gözardı edilerek eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
3- Mahkemece eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedeli yönünden taşınmazların bulunduğu yeri görmeyen, dosya üzerinde inceleme yaparak rapor hazırlayan bilirkişilerin 20.01.2009 tarihli raporları hükme esas alınmıştır. Taşınmazın bulunduğu yeri görmeyen bilirkişilerce hazırlanan raporun hüküm tesisine elverişli ve yeterli olduğundan söz edilemez. Hakim bilirkişi raporunu yetersiz görmesi halinde, HUMK'nın 283. maddesi gereğince yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verebilir. Eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedelinin istenebilmesi için inşaatın yasal olması veya yasal hale getirilmesinin mümkün olup yasal hale getirilmesi gereklidir. Bu nedenle, inşaatların yasal olması veya yasal hale getirilmesi halinde, yerinde keşif yapılarak eksik ve ayıplı işler yönünden, konusunda uzman ve deneyimli bilirkişilerden rapor alındıktan sonra davadaki bu istem hakkında sonucuna uygun bir hüküm kurulmalıdır.
4- Dava dilekçesinde: davalı yüklenici kooperatifin davacılara ait dairelerin bulunduğu D bloğun 5 metre önüne arıtma tesisi inşaatına başladığı belirtilerek, arıtma tesisinin inşa edildiği yerden sökülerek daha müsait, site sakinlerini rahatsız etmeyecek mahalde inşasına karar verilmesi, arıtma tesisinin bulunduğu yerden sökülmemesi halinde ise, hem arıtma tesisinin bulunduğu yer nedeniyle hem de sözleşme eki vaziyet planına uyulmamasından dolayı, davacılara ait 21 adet dairede oluşan değer kaybı talep edilmiştir. Mahkemece mahallinde yapılan keşifler sonucu düzenlenen bilirkişi raporlarından, yüklenici kooperatif tarafından arıtma tesisinin arsa sahiplerine ait dairelerin bulunduğu D bloğun 10 metre güneydoğusuna yapıldığı anlaşılmaktadır. Arıtma tesisinin yapılacağı yer 123 ada 3 parseldeki 35 daire ile sığınak, bekçi evi, market için düzenlenmiş 01.12.1996 tarihli tadilat ruhsatının eki mimari projenin vaziyet planında, C ve D blokların kuzeybatısında 13 ve 26 nolu konutlar hizasında gösterilmiştir. Arıtma tesisinin proje uyarınca C ve D blokların kuzeybatısına yapılması gerekirken, arsa sahiplerine ait D bloğun güneydoğusuna (D bloğun 10 metre önüne) yapılmış olması tadilat projesi ve eki ruhsata aykırıdır. O halde mahkemece inşaatın yasal olması veya yasal hale getirilmesi halinde, mahallinde keşif yapılmak suretiyle arıtma tesisinin yerinin düzeltilmesinin mümkün olup olmadığı, tesisin başka yere yapılması mümkün değilse yeraltına yapılmasının teknik olarak mümkün olup olmadığı konusunda bir önceki bentte açıklandığı gibi yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan rapor alınmalıdır. Bilirkişi, çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde oy ve görüşüne başvurulan kişidir. Mahkemece bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına gerek görülen durumlarda bilirkişinin ihtiyaç duyulan özel veya teknik konuda uzman olmasına özen gösterilmelidir. Arıtma tesisinin başka yere yapılmasının veya yeraltına alınmasının mümkün olmayıp, bulunduğu halde ve yerde bırakılması gerektiğinin belirlenmesi durumunda, davacılara ait D bloktaki 13 adet dairenin de değerinin azalması söz konusu olacağından bu konuda bilirkişilere hesaplama yaptırılıp zarar miktarı belirlenmelidir.
Mahkemece uzlaştırıcı rapor olarak kabul edilip hükme esas alınan ve gerekçeye yazılan bilirkişi raporunda; arıtma tesisinden dolayı davacılara ait 21 adet dairede değer kaybı olmadığı, ancak sözleşme eki vaziyet planına riayet edilmemiş olduğundan davacılara ait D bloktaki 6 adet dairede 15.000,00 TL değer kaybı olduğu belirtildiği halde, kararın hüküm fıkrasında arıtma tesisinin vaziyet planına aykırı yapılması nedeniyle davacılara ait 6 adet dairede 15.000,00 TL değer kaybının meydana geldiği belirtilerek kararın gerekçesi ile hüküm fıkrası arasında çelişki oluşturulması doğru olmadığı gibi, arıtma tesisini görmeyen bilirkişilerin dosya üzerinden verdiği raporun hükme esas alınması da doğru olmamıştır.
5- Mahkemece hükme esas alınan 20.01.2009 tarihli bilirkişi raporunda gecikme tazminatı hesaplanırken, inşaatların teslim tarihi olarak kabul edilen 01.01.1997 tarihine her yıl turizm sezonunda uygulanan 6 aylık inşaat yasağı süreleri eklenmiştir. Taraflar arasındaki sözleşme uyarınca işin süresi ruhsat tarihinden itibaren 3 yıldır. Sözleşmede bu sürenin karşılıklı olarak 3 ay uzatılabileceği de belirtilmiştir. Sözleşmede aksi belirtilmediğinden, bu süre takvim günü olarak hesaplanır. Diğer yandan yaz aylarındaki inşaat yasağı sözleşmede çalışılmayan günler arasında gösterilmiş de değildir. Bu durumda, mahkemece sözleşmenin akdedildiği 14.01.1993 tarihi itibariyle, o yörede inşaat yasağı uygulanıp uygulanmadığı resmi mercilerden sorulmalı, bu yasağın sözleşme tarihinde varlığı halinde, konusunda uzman olan yüklenicinin bu yasağı bilmesi gerektiği göz önünde bulundurularak kira kaybı 01.01.1997 tarihinden başlatılmalı, sonradan konulması halindeyse yasağın konulduğu tarihten sonra uygulanmış yasak günler varsa, bu günler teslim süresine eklenmek suretiyle bulunacak tarihten itibaren kira kaybı hesaplanmalıdır.
Mahkemece 20.01.2009 tarihli bilirkişi raporundaki hesaplama esas alınarak karar verilmesi doğru olmamıştır.
6- Dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak davacılara isabet eden 21 daire için kira bedeli olarak 1.000,00 TL istenildiği halde, mahkemece davacılar vekilinin talebi ile bağlı kalındığı belirtilerek 6.000,00 TL kira gelir kaybının tahsiline karar verilmiştir. HUMK'nın 74. maddesi gereğince, hakim her iki tarafın iddia ve savunmaları ile bağlıdır, ondan fazlasına veya başka şeye hüküm kuramaz. Mahkemece HUMK'nın 74. maddesine aykırı olarak davacılar vekilinin talebinden daha fazla gecikme tazminatına hükmedilmiş olması da hatalı olmuştur.
7- Mahkemece hüküm altına alınan alacak miktarlarına davacılar vekili tarafından davalı yükleniciye gönderilen 01.12.2003 tarihli ihtarnamenin yüklenici kooperatife tebliğ edildiği 05.12.2003 tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmiştir. Davacılar vekili tarafından gönderilen 01.12.2003 tarihli ihtarnamede, miktarı belirtilmiş bir alacağın istenmemiş olması nedeniyle anılan ihtarnamenin davalıyı temerrüde düşürücü nitelikte olduğu kabul edilemez. O halde mahkemece faizin başlangıcının dava tarihi olarak gösterilmesi gerekirken, faizin daha önceki bir tarihten başlatılmış olması da doğru olmamıştır.
Kararın yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, kararın 2., 3., 4. ve 5. bentler uyarınca davacı arsa sahipleri yararına, 6. ve 7. bentler uyarınca davalı yüklenici kooperatif yararına BOZULMASINA, 825,00'şer TL vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 13.04.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy