(818 S. K. m. 355, 520)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, Borçlar Yasası'nın 355 ve devamı maddelerinde tanımlanan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali, takibin devamı ve %40 maddi giderim tayini istemine ilişkindir. Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda husumet yönünden davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Eser sözleşmesi taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme akdidir. Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına ve amaca uygun olarak imal edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle mükelleftirler.
Dava konusu somut olayda davacı yüklenici şirket davalı iş sahibi Fri...-Tüm... Soğutma San. ve Tic. Adi Ortaklığı'na ait kapı imalat işinin yapımını üstlenmiştir. Edimini kısmen ifa etmiştir. Taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmamaktadır. Ancak akdi ilişkinin varlığını her iki taraf da kabul etmiştir, iş bedeli ödenmediğinden bahisle davacı yüklenici şirket Beyoğlu 2. İcra Müdürlüğü'nün 2009/2580 Esas sayılı dosyasında cari hesap ilişkisine dayanarak 11.794,10 TL'nin tahsilini istemiştir. Takipte borçlu olarak Fri...-Tüm... Soğ. San. ve Tic. Adi Ortaklığını hasım olarak göstermiştir. Ödeme emrinin tebliği üzerine Fri... Soğ. San. ve Tic. A.Ş. vekili 17.02.2009 tarihli dilekçesiyle borca itiraz etmiştir. Takip durmuştur. Eldeki bu davada itirazın iptali takibin devamı ve %40 maddi giderim istenmiştir. Yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından bahisle husumet yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Ancak icra takibinde borçlu olarak Adi Ortaklık hasım olarak gösterilmişse de adi ortaklardan Fri... Soğ. San. ve Tic. A.Ş. vekili takibe itiraz etmiştir. Gerçekten adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Adi ortaklığı teşkil eden şirketlerin hasım gösterilmesi gerekmektedir. Ortaklar, ortaklık borçlarından alacaklılara karşı doğrudan doğruya ve sınırsız olarak tüm mal varlıkları ile sorumludurlar. Somut olayda adi ortaklığı teşkil eden Fri... Soğ. San. ve Tic. A.Ş. vekili vasıtasıyla itirazda bulunmuş olup diğer adi ortak Tüm... Soğ. Isıt. Klima San. ve Tic. A.Ş.nin katılımı veya temsilen avukatının vekaletnamesinin sunulması halinde adi ortaklığı temsil eden her iki şirket açısından takipte ve davada taraf teşkili sağlanmış olacaktır. Mahkemece öncelikle taraf teşkilinin sağlanması açısından bu eksiklik giderilmelidir. Anılan bu eksiklik giderildiği takdirde işin esası incelenerek yerinde tatbiki keşif yapılıp uygulama uzman bilirkişice de sağlanarak iş bedeli her türlü kuşkudan uzak bir şekilde tespit edilip ödemeler varsa bunlar da dikkate alınarak sonucu dairesinde hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır. Diğer adi ortak Tüm... Soğ. Isıt. Klima San. A.Ş.nin katılımının sağlanamadığı veya temsilen avukatına vekaletname verilmediği takdirde taraf teşkili sağlanmış olamayacağından şimdiki gibi husumet açısından davanın reddine karar verilmelidir.
Açıklanan olgular dikkate alınmadan yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetli olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı ya geri verilmesine, 02.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy