(1086 S. K. m. 287)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat S. H. E. ile davalı-k.davacı vekili Avukat S. A. geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan imalat, ihzarat, ilave işler ve malzeme bedelleri ile haksız fesih sonucu kar kaybı alacaklarının tahsili, teminat mektup ile çeklerinin iadesi ve iptali, karşı dava ise cezai şarttan kalan kısım ile eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi bedeli ve sözleşmede kararlaştırıldığı halde yüklenici tarafından ödenmeyen damga vergisi ve yemek bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı vekilinin tüm, davacı-karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Yanlar arasında imzalanan 14.11.2007 tarihli sözleşme ile davacı-karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı iş sahibine ait maden işletmesinin alt yapı ve çelik bina inşaası ile cephe kaplama işini üstlenmiştir. Dosyada alınan teknik bilirkişi rapor ve ek raporuna göre yüklenicinin işin tesliminde gecikmesi görünmekte ise de davacı yüklenici sözleşmenin 3.1 ve 3.2 maddeleri gereğince ara hakedişlerin süresinde ödenmemesinin diğer ileri sürdüğü sebepler yanında gecikme sonucunu doğurduğunu savunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi kurulunun rapor ve ek raporunda heyette mali bilirkişi olmadığından bu konuda inceleme yapılamadığı belirtilmiştir. Sözleşmenin 11. maddesinde de davalının defter, kayıt ve dayanaklarının HUMK'nın 287. maddesi hükmünce münhasır delil sayılacağı kabul edilmiştir. Bu hüküm delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan tarafları bağlar.
Davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından cevap ve karşı dava dilekçesinde yüklenicinin gecikmesinin 53 gün olduğu, tahakkuk eden cezanın toplam 57.465,25 TL olup bunun 31.694,85 TL'sinin sözleşme bedelinden mahsup edildiği, geriye kalan 29.770,40 TL cezai şarttan doğan alacakların kaldığını ileri sürerek diğer talepleri yanında bu miktardaki gecikme cezasını karşı davada tahsilini talep etmiştir. Davalı iş sahibinin karşı davadaki cezai şarta ilişkin istemi mahsup sonucu artan miktara yönelik olduğundan isteyebileceği cezai şart miktarından en fazla 31.694,85 TL'sini asıl davadaki iş bedeli alacağından düşülmesi, varsa kalanının karşı davada istenebilecek miktar olarak değerlendirilmesi gerekir.
Yine sözleşmenin 13. maddesinde bu sözleşmeden doğacak damga vergisinin taraflarca yarı yarıya paylaşılacağı damga vergisinin tamamının yasal süresi içinde iş sahibi tarafından ödeneceği, iş sahibi tarafından ödenen vergi miktarının %50'sinin de yükleniciye fatura edileceği, bu fatura bedelinin yüklenici tarafından ödenmemesi halinde iş sahibinin fatura bedelini yükleniciye yapılacak ilk ödemeden mahsup edeceği kararlaştırılmıştır. Bu hükme göre iş sahibinin damga vergisinin %50'lik kısmını yükleniciden isteyebilmesi için bunu ilgili vergi dairesine ödemesi ve ödemeden sonra iş sahibine fatura etmesi gerekmektedir. Dosya kapsamındaki 15.06.2009 tarihli mahsup alındı makbuzuna göre ödeme karşı davanın açıldığı 06.10.2008 tarihinden sonra yapıldığından karşı dava tarihi itibariyle damga vergisinden dolayı iş sahibinin alacağı muaccel olmamıştır.
Bu durumda mahkemece öncelikle yükleniciden geç ödenen hakedişlerle ilgili açıklama istenerek konusunda uzman mali müşavir bilirkişi marifetiyle davalı-karşı davacı iş sahibinin ticari defter kayıt ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmak suretiyle iş sahibinin sözleşmenin 3.1 ve 3.2 maddelerine göre ödemede gecikmesi bulunup bulunmadığı ve buna göre fesihte iş sahibinin de kusurlu olup olmadığı konusunda denetime elverişli ve gerekçeli rapor alınıp değerlendirildikten sonra davalı iş sahibinin fazla imalat dahil ödemesinin 400.263,02 TL olduğu göz önünde tutulmak, şimdiki gibi feshin sadece yüklenicinin kusurundan kaynaklandığının kabul edilmesi halinde davalı-karşı davacı iş sahibinin gecikme cezasının 31.694,85 TL'lik kısmı asıl davadaki alacaktan mahsup itirazı niteliğinde olduğu ve hükme esas alınan raporda gecikme cezası alacağının 29.274,48 TL bulunduğu hesaplandığından bu miktarın asıl davada hüküm altına alınan miktardan mahsup edilerek kalan alacağa hükmedilmesi ve damga vergisi ile ilgili karşı davanın açıldığı tarih itibariyle bu alacak henüz muaccel olmadığı ve asıl davada mahsup edilecek ceza dışında gecikme cezası da bulunmadığından karşı davanın tümden reddine, bu halde karşı davacı iş sahibinin talep edebileceği alacak kalmayacağından asıl davada talep edilen teminat mektubu ile çeklerinin iadesine karar verilmesi yerine eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacının tüm, davacı-karşı davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün davacı-k.davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı-karşı davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1.402,40 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı-k.davacı Demi Değerli Maden İşletmeleri San. ve Tic. A.Ş.'den alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalı ARESKON Mimarlık Müh. İnş. Enerji San. ve Tic. Ld. Şti.'ye geri verilmesine, 31.05.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy