(818 S. K. m. 355) (2004 S. K. m. 72)
Dava ve Karar: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup menfi tespit istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne dair karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Taraflar arasında 02.09.2005 günlü eser sözleşmesinin varlığı çekişme konusu değildir. Davacı yüklenici; davalı ise iş sahibidir. Anılan sözleşmenin 5. maddesi ile imali kararlaştırılan işlere karşılık yapılacak ödemelerin şekli düzenlenmiş, bu arada yüklenicinin iş sahibine 50.000,00 TL bedelli teminat senedi vermesi de kararlaştırılmıştır. Davalı yanca kendisine ibraz edilen teminat senedinin icra takibine konu yapılması üzerine de eldeki temyize konu menfi tespit davası açılmıştır.
02.09.2005 günlü sözleşme gereği yüklenilen işlerin yapılarak teslim edildiği sabittir. Ne var ki davalı iş sahibi bu sözleşmeden önce zemin mozaiklerinin yapımı konusunda davacı ile ayrı bir sözlü anlaşma yaptıklarını, bu ilk sözleşme uyarınca işin tüm bedelinin davacıya ödenmesine rağmen 01.08.2005 günlü tutanaktan anlaşılacağı üzere mozaik montajının yapılmadığını, o nedenle dava konusu teminat senedinin konusuz kalmayıp iadesinin de gerekmediğini, bu itibarla yapılan takibin haklı olduğunu savunmuştur. Davalının izah edilen bu savunması mahsup itirazı niteliğindedir. Mahsup itirazı yargılamanın her aşamasında, taraflarca ileri sürülebileceği gibi mahkemecede resen nazara alınmak zorundadır. Hal böyle olunca davalı savunması üzerinde durulup davalının ileri sürdüğü mozaik yapım işinden dolayı iş bedelinin tümünün ödenip ödenmediği, araştırılarak davalı yanca işin tüm bedelinin ödendiği saptandığı takdirde yapılmadığı anlaşılan mozaik montaj bedelinin bilirkişi marifetiyle hesaplatılıp icra takibine konu bono bedelinden mahsubu ile sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken yazılı şekilde mahsup itirazı hakkında herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerden dolayı davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 25.10.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy