(818 S. K. m. 84, 355)
Dava ve Karar: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat O. E. ile davalı vekili Avukat M. A. geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacılar vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Taraflar arasında imzalanan 06.06.2005 tarihli taşeron sözleşmesi ile davacı taşeronlar, davalı yüklenicinin yapımını üstlendiği İzmir Örnekköy 808 adet konut ile ada içi alt yapı, genel alt yapı ve çevre düzenlemesi inşaat işinin daire içi mekanik tesisat imalatlarını, malzeme ve işçilik dahil toplam 2.504.900 TL + KDV bedelle yapmayı üstlenmişlerdir. Sözleşmenin 3.11. maddesinde, dava dışı idare ile davalı müteahhit arasında 04.03.2005 tarihli sözleşmedeki tüm şartları, taşeronun aynı zaman kabul etmiş sayılacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır. Dosya kapsamından işin dava dışı idare tarafından 17.08.2006 tarihinde geçici kabulünün yapıldığı ve geçici kabul tutanağındaki eksikler giderildikten sonra geçici kabulün 12.12.2006 tarihinde onaylandığı anlaşılmaktadır.
Hükme esas raporu veren bilirkişi kurulu raporunda geçici kabulde saptanan eksik ve kusurların giderilmiş olması sebebiyle ve ayıp ihbarında bulunulmadığı, hakedişlere de ihtirazi kayıt konulmadığından davalı yüklenicinin eksik ve ayıplı iş bedellerinin mahsubunu isteyemeyeceği belirtilmiş ise de, sözleşmenin 3.25. maddesinde davacı taşeronlar sözleşme konusu tüm imalatların işçiliğine ve imalatta kullandığı malzemelerine, kısacası meydana getireceği tüm eserine kesin kabul tarihine kadar garanti vermiştir. Taşeron işin kesin kabulüne kadar çıkabilecek her türlü açık ve gizli ayıplardan ve eksik işlerden hiçbir ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın sorumlu olduğunu, ilk başvuru üzerine belirtilen ayıpları ve eksiklikleri ücretsiz olarak gidereceğini kabul ve taahhüt etmiştir. şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemeyle davacı taşeronlar kesin kabul tarihine kadar ortaya çıkacak eksik ve ayıpları gidermeyi üstlendiklerinden, ayrıca ihbar ve ihtar ile hakedişe itirazda bulunmalarına gerek yoktur.
Bu durumda mahkemece dava dışı iş sahibinden kesin kabul yapılmış ise kesin kabule ilişkin belge ve ekleri de getirtilerek ve geçici kabulden sonra kesin kabule kadar ortaya çıkıp davalı yüklenici tarafından giderildiği ileri sürülen eksik ve kusurlu işler bulunup bulunmadığı ile bedellerinin hükme esas raporu veren bilirkişi heyetinden alınacak ek raporla tespit ettirilip, davacı taşeron alacağından mahsubu gerekirken, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davalının bu yöndeki savunmasının tümden reddi doğru olmamıştır.
Sözleşmenin 4.2. maddesinde ödeme başlığı adı altında Ay içinde yapılan imalat ay sonunda sözleşmedeki pursantaj oranına göre hakediş tanzim edilerek toplam tutarın %5'i idare tarafından geçici kabul yapıldıktan sonra; kalan miktar ise her türlü yasal kesintiler (tevkifat vs.) kesildikten sonra bir sonraki ayın 15'inde ödenecektir şeklinde düzenleme yapılmıştır. Söz konusu maddede ödemenin yapılacağı yıl ve ay kesin olarak belirtilmediği gibi ödenecek miktar da yazılı olmadığından, Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre bu ibareler kesin vade niteliğinde olmayıp, alacağın muaccel olacağı tarihi gösteren bir hükümdür. Yine sözleşmede ödemelerin süresinde yapılmaması halinde oran gösterilerek vade farkı ödeneceği ya da bu anlama gelebilecek bir düzenleme de bulunmadığından, söz konusu hükmün vade farkı ödeneceği şeklinde yorumlanması da mümkün değildir. Davacı taşeronlar tarafından bu maddeye göre alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren 05.01.2007 ihtar tarihine kadar davalı yüklenici temerrüde düşürülüp ihtarda bulunulmamış, 05.01.2007 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihine göre tanınan 3 iş günlük ödeme süresi geçtikten sonra temerrüde düşmüştür. Bu halde mahkemece hesaplanacak taşeron alacağına ihtarnamenin tebliğ tarihi saptanıp yüklenici temerrüdünün gerçekleştiği tarihten icra takip tarihine kadar işlemiş faiz miktarı da bilirkişilere alınacak ek raporla hesap ettirilerek bu miktar üzerinden, faiz alacağının hüküm altına alınması yerine 4.2. maddesindeki düzenlemeye yanlış anlam verilerek yazılı miktarda gecikme bedelinin asıl alacağa dahil edilerek hüküm altına alınması da usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Davalı yüklenici vekili 01.04.2010 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde dava dışı Çakır Yapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından dava konusu uyuşmazlıkla ilgili davacı tarafın banka hesabına ödeme yapıldığını savunmuştur. Davacı da karşı çıktığından söz konusu ödemenin dava konusu işle ilgili yapıldığı davalı yanca yasal delillerle kanıtlanamamış ise de, cevap dilekçesinde diğer deliller ve delil listesinde de diğer ilgili deliller denilmek suretiyle yemin deliline de dayanıldığından, davalıya ispat edemediği bu hususla ilgili davacıya yemin teklifi hakkı olduğu hatırlatılarak, sonucuna göre bu ödemelerin, davacı alacağından düşülmesi gerekip gerekmediğinin değerlendirilmemesi de isabetsiz olmuştur.
Öte yandan kararın gerekçe kısmında takipten sonra yapılan ödemelerin BK'nın 84. maddesi hükmünce infaz aşamasında dikkate alınacağı belirtilmiş olmakla birlikte ödeme tarihleri yazılı olmadığı gibi infazı gereken hüküm fıkrasında gösterilmemiş olması da eksiklik olarak görülmüştür.
Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacıların tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile davalı yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 2,75 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacılardan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 05.07.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy