(818 S. K. m. 355, 360)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat G. S. ile davalı vekili Avukat Z. D. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Asıl dava, maddi ve manevi tazminat; birleşen dava da, maddi ve manevi tazminatın tahsili istemiyle açılmış; mahkemece asıl davanın kısmen kabulü ile 73.549,40 TL maddi tazminatın tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine; birleşen davanın ise derdestlik ve fazla ödemelerin bulunmaması sebebiyle reddine karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince, sadece asıl dava hakkında verilen karara yönelik olarak temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Dava dosyası kapsamındaki sözleşme fotokopileri incelendiğinde; yanlar arasında tarihsiz ve ayrıca Yapı Bakım Onarım ve Hazır Mutfak başlıklı ve 19.10.2007 tarihli ek sözleşme adî yazılı şekilde yapılmıştır. Bu sözleşmelerin kapsamları incelendiğinde; sözleşmelerin, somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. maddesinde tanımı yapılan eser sözleşmesi oldukları sonucuna varılmaktadır. Davacı iş sahibi; davalı ise yüklenicidir. Davada, davalı yüklenici tarafından yapılan bazı işlerin sadece ayıplı olduğu ve bazı işlerin ise eksik yapıldığı ileri sürülerek 10.000,00 TL eksik ve kusurlu işler bedelinin; 20.000,00 TL de manevi tazminatın davalıdan tahsili istenmiş; 09.07.2009 tarihinde davacı vekilince dava ıslah edilmiş ve maddi tazminat davasının konusu olan tazminat miktarı 86.840,00 TL'ye yükseltilmiştir.
Ayıp, bir mal ya da eserde sözleşme veya yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Eksik işler ise, yanlar arasındaki sözleşme gereğince, yapılması gereken işlerin hiç yapılmamasıdır. Özetle, ayıplı işler yapılan işlerdendir; eksik işler ise, yapılmayan işlerden sayılmaktadır. 818 Sayılı BK'nın 360. maddesi hükmü gereğince, yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa iş sahibi, bu eseri kabulden kaçınabilir. Eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık, az yukarıda açıklanan ölçüde önemli değilse, eser sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında bedeli indirebilir; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamaları gerektirmiyorsa, yükleniciyi onarıma zorlayabilir. Eser, iş sahibinin arsası üzerine yapılmış olup da niteliği bakımından sökülüp kaldırılması çok zarar doğuracaksa iş sahibi, ancak ya eserin bedelinin indirilmesini veya ayıbın giderilmesi masraflarını yükleniciden isteyebilir. Somut olayda; iş sahibi, eseri reddetmemiştir. Kaldı ki, anılan Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi hükmünde düzenlenen seçimlik haklardan hangisini iş sahibinin kullanması gerektiğini mahkeme takdir eder. Bilirkişi raporları incelendiğinde; yanlar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için, hüküm vermeye elverişli olmadıkları anlaşılmakta ise de; ayıplı olarak gösterilen işlerin bedellerinin sözleşmelerin konusu olan işler değerine yakın miktarda bulduğu görülmektedir. Anılan Yasa hükmü gereğince, ayıpların giderilmesi büyük harcamaları gerektiriyor ise, iş sahibinin sözleşmeden dönmesi gerekir. Az yukarıda açıklandığı üzere; iş sahibi, sözleşmenin aynen ifasını istemektedir. Diğer yandan, kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğu bildirilen bazı işlerin, yeniden yapılması gerektiği gerekçesiyle yeniden yapım bedelleri hesaplanmış ve mahkemece de yeniden yapım bedellerine hükmedilmiştir. Somut olayda, 818 Sayılı Yasa'nın 360. maddesi hükmünde öngörülen seçimlik haklardan ayıplar sebebiyle davacının bedelde indirim isteme hakkı vardır. Buna göre de, ödenmesi gereken indirimli bedel, kararlaştırılan bedel ile ayıplı değerin çarpımı sonucu bulunan değerin ayıpsız değere bölünmesi ile bulunabilir. Mahkemece, öncelikle taraflardan sözleşme asılları istenerek, sözleşmelerin konusu olan toplam iş bedellerinin belirlenmesinden sonra, uzman bilirkişi kurulu oluşturularak yerinde keşif yapılması suretiyle az yukarıda açıklanan şekilde ve 2008 yılı itibariyle eksik işlerin giderim bedelleri ile ayıplı işler sebebiyle iş bedellerinden indirilmesi gereken miktarın saptanması ve toplam iş bedelinden indirilmesi gerekmektedir. Ayrıca, davacı 51.400,00 TL ödeme yaptığını ileri sürmüş ise de; davalı yüklenici, 26.03.2008 tarihinde Türkiye Ekonomi Bankası'ndan havale yoluyla gönderilen 10.000 USD'nin tahsil edildiğini, bu miktarın diğer ödemelere dahil edilmesi gerekirken mükerrer olarak yani ikinci defa ödendiği bilirkişilerce kabul edilerek ödeme tutarının belirlenmesinin doğru olmadığını savunmuş ve bu husus mahkemece araştırılmamıştır. O halde, bu hususun da mahkemece soruşturulması ve davacı tarafından yapılan tüm ödemelerin miktarının saptanması ve ayrıca sözleşme bedellerinden mahsubunun yapılması zorunludur.
Diğer yandan, davacı tarafından ıslah yoluyla artırılan miktara yasal oranda temerrüt faizi istenmiş olmasına karşın; talep aşılarak davası kabul edilen tüm alacağa; mahkemece, avans oranında temerrüt faizi uygulanması da doğru olmamıştır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan sebeplerle davalının diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında davalı vekille temsil olunduğundan 900,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 10.10.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy