(2004 S. K. m. 72)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat Ş
Ö
ile davalı vekili Avukat T
A
geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Uyuşmazlık, Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmakta olup, davada; davalı yanca girişilen icra takibine konu borçtan dolayı, borçlu olunmadığının tesbiti ile takibin iptali istenmiş, mahkemece kabule dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen 22.05.2001 günlü sözleşme ile davacı iş sahibine ait villaların muhtelif inşaat işlerinin davalı yüklenici yanca yapımı kararlaştırılmış, daha sonra düzenlenen 24.04.2003 günlü ek protokolün 3. maddesi ile de 2003 yılı iş programında bulunan taş istinat duvarı imalatının 17.031 pozuna uygun olarak yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Davalı yüklenici tarafından Ankara 4. İcra Müdürlüğü'nün 2005/5563 Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibinde, imalatı protokole uygun olarak 17.031 pozuna göre yapılan istinat duvarları bedelinin, anılan pozdan değil, 17.002 pozundan hesaplanarak hakediş bedelinin kesintiye tabi tutulduğu ileri sürülerek ödenmeyen 770.229,00 TL asıl alacak, 28.755,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 798.984,00 TL'nin tahsili istenmiş, davacı iş sahibince takibe süresinde itiraz edilememesi üzerine eldeki temyiz incelemesine konu dava açılarak takipten dolayı borçlu olunmadığının tesbiti ve takibin iptali istenmiştir.
Mahkemece yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarıyla, davalı yüklenici tarafından gerçekleştirilen istinat duvarı imalatının, sözleşmesine aykırı şekilde 17.031 pozuna uygun olarak değil, 17.002 pozuna uygun şekilde yapıldığı saptanmıştır.
Ne var ki gerçekleştirilen imalatın niteliği ve metrajına göre davacının menfi tesbit isteği hakkında bilirkişilerden görüş alınmış ve muhtelif hesaplar yaptırılmışsa da, alınan raporların denetime elverişli olmadıkları görülmüştür.
Mahkemece yapılması gereken iş; yapılan istinat duvarı imalatının 17.002 pozuna uygun olduğunun kabulü ile, bu poza göre ödemenin yapılması gerekirken 17.031 pozuna uygun şekilde ödeme yapılan imalatın metrajının ve bedelinin sözleşmesinde öngörülen yönteme uygun şekilde, oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulu marifetiyle hesaplattırılması, fiilen gerçekleştirilen imalata göre ödenmesi gereken bu bedelden de, başlangıçtan beri istinat duvarları için yapılan ödeme tutarının ve varsa nefaset bedelinin indirilmesidir. Ancak bu inceleme yapılırken, aynı taraflar arasında Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/191 Esas, 2010/99 Karar sayılı dosyasında görülen dava ile bu davanın birbirini etkileme ihtimali bulunduğundan, eldeki dava ile anılan davanın -kesinleşmediği takdirde- birleştirilmesi ve birlikte değerlendirilmesi, kesinleştiği takdirde ise içeriği ve sonucu dikkate alınarak bir sonuca varılması gerekmektedir.
Değinilen hususlar dikkate alınmaksızın, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 825,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 22.02.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy