(818 S. K. m. 158, 355)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, davacının hakedişinden davalı tarafından kesilen 38.686,34 TL alacağın tahsili istemiyle açılmış; mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Yanlar arasında 02.09.2005 tarihli sözleşme yapılmıştır. Davacı şirket yüklenici; davalı ise iş sahibidir. Sözleşmenin 10.2.1. maddesi hükmü idarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilmediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin %0,06 (onbinde altı) oranında gecikme cezası kesilir. Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir hükmünü içermektedir. Sözleşmenin bu hükmünde kararlaştırılan ceza koşulu, 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 158/II. maddesi hükmünde tanımı yapılan ifaya ekli ceza koşuludur. Davalı iş sahibi tarafından 10.09.2007 tarihli ve 6 numaralı hakedişte gösterilen yüklenici davacının iş bedelinden, az yukarıda belirtilen sözleşme hükmü gereğince, 38.686,34 TL gecikme cezası kesilmiştir. Davada belirtilen bu kesintinin haksız olduğu ileri sürülerek; davalıdan tahsili istenmektedir.
Yanlar arasındaki sözleşmenin 9.2. maddesi hükmünde, sözleşme ekleri gösterilmiş ve sözleşme eki olarak kabul edilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin ekler arasında birinci sırada uygulanacağı kabul edilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesi gereğince, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu idareye verilen
tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer, yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra taahhuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici, itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde, hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesi hükmündeki bu düzenleme delil sözleşmesi niteliğinde olup; uyuşmazlığın çözümünde anılan şartname hükümlerinin uygulanması zorunludur. Delil sözleşmesi kesin delil niteliğindedir ve taraflar ile mahkemeyi bağlar. Hakimin, bu hususu doğrudan gözetmesi zorunludur. Hakedişlere usulüne uygun şekilde itiraz edilmemesi veya hiç itirazda bulunulmaması hakkın düşmesi sonucunu doğurur. Somut olayda da; yüklenici şirketi temsile yetkili A
E
B
, 06.09.2007 tarihinde ceza kesintisinin yapıldığı 6 numaralı ara hakedişi itirazi kayıtla imzalamış ise de, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesi hükmüne uygun şekilde itiraz dilekçesini sunmamıştır. Bu sebeple, kesintinin yapıldığı ara hakediş kesinleşmiştir. O halde; mahkemece, yukarıda gösterilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yasal olmayan gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 09.07.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy