(818 S. K. m. 355, 359, 360, 362)
Dava ve Karar: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Yanlar arasındaki uyuşmazlık BK. m. 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmaktadır. Borçlar Kanunu'nun 359. maddesinde imal olunan şeyin tesliminden sonra iş sahibinin işlerin mutad cereyanına göre imkanını bulur bulmaz o şeyi muayeneye ve kusurları varsa müteahhide bildirmeye mecbur olduğu, aynı Kanunun 362/son maddesinde de kusurun sonradan meydana çıkması halinde iş sahibinin vakıf olur olmaz yükleniciye ihbarda bulunmaya mecbur olduğu, aksi takdirde eserin kabul edilmiş sayılacağı hükmü getirilmiştir. Buna göre iş sahibinin ayıplı imalattan doğan haklarını kullanabilmesi için ayıp ihbarında bulunması zorunludur. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda ayıp ihbarının her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de kanıtlanabileceği kabul edilmektedir. Davalı tarafça ayıplı olduğu iddia olunan malların işyerinde bulunduğu belirtildiği gibi, ayıp ihbarının yapıldığına dair tanıklarının da olduğu belirtilerek dinlenmesi talep edilmiştir.
Bu durumda mahkemece öncelikle ayıp ihbarıyla ilgili tarafların tanıkları dinlenip ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı ve süresinde olup olmadığı saptandıktan sonra davalı işyerinde bulunduğu belirtilen ve ayıplı olduğu ileri sürülen mallar üzerinde konusunda uzman teknik bilirkişi marifetiyle keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak ayıpların niteliği
BK'nın 360/I. maddesi hükmünce kabule icbar edilemeyecek ve eserin reddini gerektirecek nitelikte olup olmadığı ya da aynı maddenin 2. fıkrası gereğince bedelden tenzili gereken ya da onarım masrafları konusunda denetime elverişli ve gerekçeli rapor alınıp değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi ve bu halde alacağın varlığı ile miktarı yargılama sonucunda belirlenmiş olacağı ve likit bir alacaktan söz edilemeyeceğinden icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme sonucu kabul kararı verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 22.05.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy