(818 S. K. m. 104) (2004 S. K. m. 67)
Dava ve Karar: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Dava, icra takibine takip borçlusu davalının, vaki itirazının iptali istemiyle açılmış, mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Nazilli 1. İcra Müdürlüğü'nün 2010/1318 takip sayılı dosyası kapsamından; davacı tarafından, davalı hakkında adi takip yoluyla başlatılan icra takibinde, 1.500,00 TL asıl alacak ve 166,07 TL işlemiş faizin tahsilinin istendiği, takip borçlusunun süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptali davasından bir yıllık süresi içinde açıldığı tespit olunmuştur.
Yanlar arasında yapılan sözlü sözleşme uyarınca, davacı yüklenici, iş sahibi davalının taşınmazına zemin ve normal kattan ibaret dubleks, konutun kaba inşaatının yapımını, malzemesiz olarak yüklenmiştir. Yanlar arasında yazılı eser sözleşmesi bulunmadığı gibi, iş bedeli de çekişmelidir. Davalı iş sahibi tüm iş bedelini ödediğini savunmakta; davacı ise, iş bedeline mahsuben davalıdan 4.000,00 TL aldığını, fazlaya ilişkin iş bedelinin ödenmediğini ileri sürmektedir.
Yanlarca önceden iş bedelinden kararlaştırılmamış ya da yaklaşık olarak kararlaştırılmış olması ve iş bedelinin de çekişmeli olması durumunda; yüklenicinin hakettiği iş bedeli, uzman bilirkişi kurulu ya da bilirkişi aracılığıyla, gerektiğinde yerinde keşif yaptırılmak suretiyle, yapılacak inceleme sonucu işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa fiyatlarına göre mahkemece belirlenir. Somut olayda da, işin yapıldığı 2008 yılı serbest piyasa fiyatlarıyla malzemesiz olarak yapılan işin bedeli, bilirkişi kurulunca hesaplanmış ise de; davacı tarafından yapılan işin metrajı, kesin olarak hesaplanmamış ve rapora karşı davalı tarafın itirazı da incelenmemiştir. Buna karşın mahkemece, bilirkişi kurulu raporunun hükme esas alınması doğru olmamıştır.
Diğer yandan; mahkemece, Borçlar Kanunu'nun 104/son maddesi hükmüne aykırı olarak temerrüt faizine, temerrüt faizi uygulanması sonucu doğurur şekilde karar verilmesi de isabetli olmamıştır. Kaldı ki, icra takibinden önce davalının davacı tarafından borçlu temerrüdüne düşürülmüş olduğuna ilişkin dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmamaktadır.
İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesi hükmü gereğince, itirazın iptali davasında, davası kabul edilen alacağa, mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için anılan Yasa hükmünde öngörülen tüm koşulların gerçekleşmesi ve bu kapsamda alacağın davalı tarafından belirlenebilir yani likid olması zorunludur. Somut olayda; davası kabul edilen alacak, bilirkişi incelemesi sonucu mahkemece belirlenmiş olduğuna göre, davası kabul edilen alacak üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilemez.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan hükümler gözetilerek, inşaat mühendisi bilirkişiler aracılığıyla yerinde keşif yapmak suretiyle, toplanan delillerde değerlendirilerek, davacı tarafından yapılan malzemesiz işin kesin metrajı saptanmalı, işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa fiyatlarına göre iş bedeli belirlenmeli, davacının tahsil ettiği 4.000,00 TL'nin belirlenecek iş bedelinden mahsubu yapılmalı davacının alacağının ortaya çıkması halinde taleple bağlı kalınarak hak edilen takip konusu alacak üzerinden itirazın iptali kararı verilmeli, takip tarihinden itibaren geçerli olmak ve %9 oranını aşmamak üzere yasal faiz uygulanmalı, icra inkar tazminatı istemi reddedilmeli ve uyuşmazlık çözümlenmelidir.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 25.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy