(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 355, 413) (1086 S. K. m. 186) (6100 S. K. m. 125)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat M
A
A
ile davalı vekili Avukatı E
İ
E
geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Tekirdağ 2. Noterliğinin 03.05.2006 gün, 5044 yevmiye nolu temliknamesine göre davacı şirketin alacağının 260.000,00 TL'lik kısmını E. G.'e temlik ettiği anlaşılmaktadır. Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan HUMK'nın 186. maddesinde davadan sonra iki taraftan birinin dava konusunu başkasına temlik etmesi halinde seçimlik hakka sahip olduğu belirtilmiş ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 125/2 maddesinde dava açıldıktan sonra dava konusunun davacı tarafından devredilmesi halinde devralan kişinin davaya devam edeceği hükmü getirilmiştir. Bu durumda mahkemece öncelikle davacının temlikle ilgili beyanı alınıp temlik alana davanın ihbar edilmesi suretiyle davaya devam olanağı sağlanıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu husus dikkate alınmaksızın davaya devamla sonuçlandırılması isabetsiz olmuştur.
Yanlar arasında yazılı eser sözleşmesi ilişkisi bulunmadığı gibi Kamu İhale Kanununa göre gerekli ihale prosedürü uygulanmamıştır. Ancak dosya kapsamında davalının talimatıyla Tekirdağ-Altınova Maymundere Köprüsünden Ovaçeşme mevkine kadar hafriyat çalışması, yol genişletme çalışması ve dolgu işinin davacı tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu halde davacı yüklenici gerçekleştirdiği imalatın, iş sahibi yararına olması durumunda BK'nın 413 ve devamı maddeleri gereğince yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre bedelini iş sahibinden isteyebilir. Yüklenici ile belediye inşaat teknikeri arasında imzalanan 19.09.2005 tarihli çalışma listesi belediye yetkilisi tarafından imzalandığından yapılan iş miktarı bu belge ile belirlenebilir ise de aynı yetkilinin işin bedelini belirleme yetkisi bulunmadığından mutabık kalınan miktarın davalı iş sahibi belediyeyi bağlaması mümkün değildir.
Bu durumda mahkemece hükme esas raporu veren inşaat mühendisi bilirkişiden alınacak ek raporla, işin gerçekleştirildiği 2005 yılı itibarıyla 19.09.2005 tarihli tutanakta belirtilen sayı, sefer ve saatteki kamyon, kota ve kepçe çalışması karşılığı BK'nın 413 vd. maddesine göre mahalli piyasa rayiçlerine göre istenebilecek iş bedeli hesaplattırılıp, bundan takipten önce yapıldığı kabul edilip kanıtlanan ödemeler ile icra dosyasındaki kısmi itiraz da göz önünde tutularak takip tarihi itibarıyla davacının ödenmeyen alacağı hesaplanıp sonucuna uygun bir karar verilmesi ve bu halde alacağın varlığı ve miktarı yargılama sonucu belirlenmiş olacağı ve likit bir alacağın varlığından söz edilemeyeceğinden icra inkar tazminatı isteminin reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan takipten sonra yapılan ödemelerin İcra Müdürlüğünce dikkate alınmasına karar verilmesi yerinde ise de yapılan tüm ödemeler icra dosyasında görülmediğinden hükmün bu şekliyle infaz imkânı bulunmamaktadır. Bu halde mahkemece, hesap uzmanı bilirkişinin 12.11.2007 tarihli raporunda belirtilen iş sahibinin ödemeleri ile ilgili davacının beyanı alınıp kabul edilmeyen ödemeler ve varsa davadan sonra davalının yapıldığını ileri sürdüğü başka ödemelerle ilgili dayanak belgeler ibraz ettirilip geçerliliği değerlendirildikten sonra icra takip tarihinden sonra yapılan ödemelerin yapıldıkları tarih ve miktarları hüküm fıkrasında belirtilerek icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınması şeklinde hüküm kurulması gerekirken infazı mümkün olmayacak biçimde yazılı şekilde karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
Belirtilen nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 825,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 29.02.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy