(6762 S. K. m. 23, 83, 86) (6100 S. K. m. 222) (7201 S. K. m. 12, 13)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili ile davalı vekili geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın asıl alacak üzerinden kabulüne davalının icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında Un Siloları Protokolü başlıklı tarihsiz sözleşme ile un silosu yapımı konusunda akdi ilişki kurulmuştur. Sözleşmenin Ödeme Şekli başlıklı kısmından işin toplam bedelinin 220.000,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Davalı iş sahibi takip dayanağı 08.07.2009 tarih ve 947 nolu faturada yazılı malların kendilerine teslim edilmediğini ve bu faturanın defterlerinde kayıtlı olmadığını savunmaktadır. Davacı yüklenici tarafından söz konusu faturanın davalıya tebliğ edilip 6762 Sayılı TTK'nın 23/II. maddesi gereğince itiraz edilmemesi sonucu içeriğinin kesinleştiği ileri sürülüp, kanıtlanmamıştır. Eser sözleşmesinden doğan ihtilaflarda kural olarak işin yapılıp teslim edildiği ve bedeline hak kazanıldığını kanıtlamak yükleniciye, bedelin ödendiğini ispatlamak ise iş sahibine aittir. Faturada yazılı malların davalı ya da yetkilisine teslim edildiği yasal delillerle kanıtlanamamıştır. Hükme esas alınan mali müşavir bilirkişi 05.04.2011 günlü raporunun sonuç kısmı 1. maddesinde kapanış tasdiki olmayan davacının yevmiye ve envanter defterinin sahibi lehine delil teşkil etmeyeceğini belirtmiştir. Yargılama sürecinde yürürlükte bulunan TTK'nın 83/II. maddesi gereğince kendi delillerine dayanmaktan vazgeçip karşı tarafın ticari defterlerinin içeriğini kabul edeceğine dair davacının beyanı bulunmadığı gibi 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK'nın 222/5. maddesi kapsamında bir açıklama ve talebi de mevcut değildir.
Somut olayda Bafra Asliye Hukuk Mahkemesi'ne yapılan talimat gereği ticari defterlerin ibrazı için çıkartılan davetiyenin tebliğ edildiği C. K.'un elemanı olmadığı davalı yanca savunulmuştur. Bilahare C.'in çalıştığı şirket davalı şirket ile birleşmiş ise tebligatın yapıldığı tarih itibariyle C.'in davalı şirketin elemanı olmadığı dosya kapsamındaki delillerle anlaşıldığından 7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 12, 13 ve devamı maddelerinde gösterilen kişilere usulüne uygun yapılmadığından geçersizdir. Ayrıca TTK'nın 86. maddesi gereği ticari defterlerin ibrazından kaçınılması halinde diğer tarafın defterlerindeki kayıtların, defter ibraz etmekten kaçınan aleyhine delil teşkil edebilmesi için defterlerini sunan tarafın ticari defter ve kayıtlarının lehine delil teşkil edecek nitelikte olması da zorunludur.
Bu durumda mahkemece öncelikle davalı defterlerinin ibrazı için çıkartılan davetiyenin tebliği usulsüz olduğu ve TTK'nın 86. maddesindeki meşruhatın yazılması davacı defterlerinin lehine teşkil etmesinin mümkün bulunmaması sebebiyle doğru olmadığı ve hukuki sonuç doğurmayacağından davalıya defterlerini ibraz etmek üzere usulüne uygun meşruhatlı davetiye tebliğ ettirilip ibrazı halinde konusunda uzman mali müşavir bilirkişi marifetiyle kayıt ve defterler üzerinde inceleme yaptırılması, davalının defterlerini ibrazdan kaçınması ya da davacının iddiasını doğrular kayıt bulunmaması halinde, sözleşme konusu un silo ya da silolarının bulunduğu mahalde konusunda uzman teknik bilirkişi ile birlikte keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak sözleşme konusu ve fatura içeriği işlerin yapılıp yapılmadığı ve davacı yüklenicinin faturada yazılı iş bedeline hak kazanıp kazanmadığı hususunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi ve bu halde alacağın varlığı ile miktarı yargılama sonucu belirlenmiş olacağı ve likit sayılamayacağından davalının icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmaması gerekirken, bu hususlar gözden kaçırılarak eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşması sırasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 16.07.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy