(1086 S. K. m. 370 (6100 S. K. m. 401) (818 S. K. m. 101, 355)
Dava ve Karar: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Uyuşmazlık BK'nın 355 ve izleyen maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup; asıl dava, alacaklı/yüklenici tarafından ödenmeyen iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan ilamsız icra takibine davalı borçlu/iş sahibi tarafından yapılan itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili; karşı dava ise aynı sözleşme uyarınca teslim edilen malların ayıplı olması nedeniyle uğranılan zararın tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın ve karşı davanın ayrı ayrı reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı iş sahibi şirket vekilinin tüm, davacı-karşı davalı yüklenici şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı-karşı davalı yüklenici şirket 11.07.2006 tarihli sözleşme ile davalı-karşı davacı iş sahibi şirkete ait demir esaslı malzemelerin galvaniz kaplama işini sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlarla üstlenmiştir. Galvaniz kaplama işlemi yapıldıktan sonra mallar 12.07.2006 tarihinde iş sahibi şirkete teslim edilmiş ve iş bedeline karşılık 12.07.2006 tarihli KDV dahil 8.301,89 TL bedelli fatura düzenlenerek 14.07.2006 tarihinde tebliğ edilmiştir. Fatura münderecatına davalı-karşı davacı iş sahibince bir itiraz ileri sürülmemiştir. Davalı-karşı davacı iş sahibi teslimden 1 gün sonra 13.07.2006 ve 19 gün sonra 31.07.2006 tarihlerinde davalı-karşı davacı yükleniciye e-mail göndererek 75 adet kasa tabanı ve 300 adet ayak profillerinin kaplamasında ayıp bulunduğunu ihbar etmiştir. Ayıp iddiası yüklenici şirket tarafından kabul edilmemiş, Kartal 7. Noterliği'nden gönderilen 17.08.2006 tarih 30601 yevmiye nolu ihtarname ile fatura bedeli 8.301,89 TL'nin tebliğden itibaren 3 gün içinde ödenmesi istenmiştir. Davalı-karşı davacı iş sahibi ise Kestel Noterliği'nden gönderdiği 23.08.2006 tarihli cevabi ihtarı ile ayıp ihbarını yinelemiş, ayıp nedeniyle uğradığı 30.000 Euro tazminatın 3 gün içinde ödenmesini istemiştir. İhtara rağmen iş bedeli ödenmeyince davacı-karşı davalı yüklenici 12.09.2006 tarihinde İstanbul 11. İcra Müdürlüğü'nün 2006/10189 sayılı dosyası ile icra takibine geçerek 8.301,89 TL asıl alacak ve 498,11 TL işlemiş faizden oluşan toplam 8.800,00 TL alacağın takip tarihinden itibaren aylık %3 faizi ile tahsilini istemiştir. Borca ve ferilerine itiraz üzerine takip durmuş, 1 yıllık yasal süre içinde eldeki itirazın iptali davası açılmıştır. Mahkemece malların ayıplı olduğu, süresinde ayıp ihbarında bulunulduğu, ayıplar nedeniyle iş bedeline hak kazanılamadığı kabul edilerek yüklenicinin davası reddedilmiştir.
Somut olayda takibin dayanağı 12.07.2006 tarihli fatura olup, fatura konusu 9.314 kg sac galvanizin (3 mm.) ve nakliye işinin yapılıp teslim edildiği çekişmeli değildir. Çekişme, galvaniz kaplama imalatının ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise yüklenicinin bedele hak kazanıp kazanamadığı noktasında toplanmaktadır. Teslim aldığı malların ayıplı olduğunu ispat yükü davalı-karşı davacı iş sahibine aittir. Mahkemece ayıplı olduğu iddia edilen mallar üzerinde keşfen inceleme yapılmasına karar verilmiş, mallar mevcut olmadığından üzerlerinde inceleme yapılamamıştır. Davalı-karşı davacı iş sahibi delil olarak Kestel Sulh Hukuk Mahkemesi'nde yaptırdığı 2006/33 D. iş sayılı delil tespit dosyasına dayanmışsa da dava 13.11.2006 tarihinde açılmış olup, delil tespiti davanın açılmasından sonra 30.11.2006 tarihinde yetkisiz ve görevsiz mahkemede yaptırıldığından geçersizdir (HUMK. md.370, HMK. md.401/4). Kaldı ki delil tespiti yüklenici şirketin yokluğunda yapılmış, yüklenici şirket üzerinde inceleme yapılan mallardaki galvaniz kaplamanın kendilerince yapılmadığını, başka yüklenicilerce yapıldığını iddia ederek tespit bilirkişi raporuna itiraz etmiş, aynı itirazı yargılama boyunca da sürdürmüştür. Davalı-karşı davacı iş sahibi, tespit raporuna yöneltilen itirazların doğru olmadığını, ayıplı kaplamanın davacı-karşı davalı yüklenici şirket tarafından yapıldığını da kanıtlayamamıştır. Bu durumda ayıp savunmasının yasal delillerle kanıtlandığından söz edilemez. Ayıp savunması kanıtlanamadığından davacı-karşı davalı yüklenicinin fatura bedelinin tamamına hak kazandığının kabulü gerekir. Mahkemece delillerin değerlendirmesinde hataya düşülerek ayıp savunması kanıtlanmış ve ayıplı imalat nedeniyle yüklenici bedele hak kazanamamış gibi asıl davanın reddi doğru olmamıştır.
Davacı yüklenici icra takibinde 12.07.2006 fatura tanzim tarihinden 12.09.2006 icra takip tarihine kadar birikmiş temerrüt faizi de talep etmiştir. Fatura düzenlenmesi ve tebliğ edilmesi ödeme talebini içermedikçe temerrüt oluşturmaz. BK'nın 101/1 maddesi uyarınca muaccel borcun borçlusu alacaklının yöntemine uygun ihtarıyla temerrüde düşer. Somut olayda yüklenici şirket Kartal 7. Noterliği'nden gönderdiği 17.08.2006 tarih 30601 yevmiye nolu ihtarname ile fatura bedeli 8.301,89 TL'nin tebliğden itibaren 3 gün içinde ödenmesini istemiştir. Dosyada ihtarın tebliğine ilişkin bilgi belge yoksa da davalı-karşı davacı iş sahibi Kestel Noterliğinden gönderdiği 23.08.2006 tarihli cevabi ihtar ile ödeme talebini kabul etmediği gibi yükleniciden tazminat isteminde bulunduğundan temerrüt cevabi ihtarın keşide edildiği 23.08.2006 tarihinde oluşmuştur. Öyleyse 23.08.2006-12.09.2006 tarihleri arasındaki işlemiş temerrüt faizi miktarı da hesaplanarak faize faiz yürütülmeyecek şekilde hüküm altına alınmalıdır.
Mahkemece yapılacak iş; 8.301,89 TL asıl alacak ile 23.08.2006 - 12.09.2006 tarihleri arasındaki işlemiş temerrüt faiz alacağı yönünden asıl davanın kabulüne, asıl alacağa takip tarihinden itibaren aylık %3 oranını geçmemek üzere avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına karar vermek, takip dayanağı fatura davalı-karşı davacı iş sahibinin ticari defterlerinde kayıtlı olmayıp, alacağın varlığını ve miktarını belirlemek yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı istemini ise reddetmekten ibarettir.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı-karşı davacı iş sahibi şirketin tüm, davacı-karşı davalı yüklenici şirketin sair temyiz itirazların reddine, 2. bentte yazılı nedenlerle kararın davacı-karşı davalı Kısmet Metal Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 21.05.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy