(1086 S. K. m. 440, 442)
Davacılar ... Mirasçıları 1-... 2-... 3-... 4-... 5-... 6-... 7-... 8-... 9-... 10-... ile davalı 5835 SS ...Konut Yapı Kooperatifi arasındaki davadan dolayı .... Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 02.02.2016 gün ve 2014/606 E.-2016/63 K. sayılı hükmü onayan 23. Hukuk Dairesi'nin 06.03.2019 gün ve 2016/4143 E.-2019/860 K. sayılı ilamı aleyhinde davacılar vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR
Karar düzeltme talebinin kural olarak temyiz incelemesini yapan Yargıtay Hukuk Dairesince incelenmesi gerekmekte ise de; Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 09.02.2018 gün 2018/1 sayılı işbölümü kararı ile arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan ve 01.07.2016 tarihinden sonra temyiz ya da karar düzeltme talepli olarak Yargıtay'a gelen dosyalardaki temyiz ya da karar düzeltme taleplerini incelemek görevi Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'ne verildiğinden karar düzeltme talebi Dairemizce incelenmiştir.
Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uymayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve HUMK’nın 442. maddesi hükmünce 384,00 TL para cezası ile bakiye 20,80 TL red harcının karar düzeltme isteyen davacılara yükletilmesine, 08.06.2020 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan geç teslim nedeniyle gecikme bedelinin tahsili istemine ilişkin olup mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalının temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesince kararın düzelterek onanmasına karar verilmiş, davalı tarafça karar düzeltme isteminde bulununlmuştur.
Öncelikle davalının tacir olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
Ticarî davalar, Asliye Ticaret Mahkemelerinde görülür. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanun’un 5. maddesinde Asliye Ticaret Mahkemeleri hukuk mahkemeleri içinde sayılmıştır.
Ticarî davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4/1. maddesinde sayılmış olup, buna göre, “Her iki tarafın da ticarî işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin a), b), c), d), e) ve f) bentlerinde sayılan davalar” ticarî dava olarak adlandırılmıştır.
TTK’nın 4. maddesine göre; ticarî davaların iki grup altında incelenmesi mümkündür. Bunlar; tarafların sıfatına ve işin ticarî işletmeyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticarî sayılan davalar (mutlak ticarî davalar) ile ticarî sayılması için en azından bir ticarî işletmeyi ilgilendirmesi gereken davalar ve her iki taraf için de ticarî sayılan hususlardan doğan davalar (nispi ticarî davalar)'dır (ticarî Dava, s.8-9 Dr.Levent Börü-İlker Koçyiğit, Ankara 2013).
Mutlak ticarî dava; tarafların tacir olup olmadıklarına ve dava konusu edilen işin ticarî nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın ticarî dava olarak sayılan davalar olup, TTK’nın 4/1. maddesinde a ve f bentlerinde 6 bent halinde sayılan dava türleri mutlak ticarî davadır. Örneğin; acentelikle ilgili davalar, deniz ticaretine ilişkin davalar, sigorta hukuku ile ilgili davalar, taşınır rehni karşılığında ödünç verme işlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar, rekabet yasağından kaynaklanan davalar, yayım sözleşmesine ilişkin davalar, kredi mektubu ve kredi emrinden doğan davalar, alım satım komisyonuyla ilgili uyuşmazlıklardan doğan davalar, fikri mülkiyet hukukundan kaynaklanan davalar, borsa, sergi, pazarlar ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerle ilgili uyuşmazlıklardan doğan davalar ve nihayet bankalara ilişkin uyuşmazlıklardan kaynaklanan davalar mutlak ticarî davalardır. Bundan başka; özel kanun hükümleri gereği ticarî sayılan davalar da bulunmaktadır. Örneğin; Kooperatifler Kanunu’nun 99. maddesi gereğince bu kanundan kaynaklanan davalar, İcra İflas Kanunu’ndan kaynaklanan iflasa ilişkin tüm davalar da mutlak ticarî dava sayılmaktadır.
Nispi ticarî dava ise; tarafları tacir olan ve tarafların ticarî işletmesi ile ilgili olan uyuşmazlıklar nispi ticarî dava olarak adlandırılmaktadır.
Yeni TTK’nın gerekçesinde; ticarî davalar ile ticarî olmayan hukuk davalarını ayırmada kullanılan kıstasın “bir yandan her iki tarafın tacir sıfatı ve uyuşmazlığın konusunu teşkil eden işin bu sebepten dolayı ticarî sayılması keyfiyeti, diğer yandan tarafların sıfatına bakılmaksızın sadece işin ticarî mahiyeti” olduğu açıklanmıştır (Ticarî Dava, s-24, Dr. Levent Börü, İlker Koçyiğit). Bu anlamda bir davanın nisbi ticarî dava sayılabilmesi için; uyuşmazlığın her iki tarafının tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticarî işletmesi ile ilgili olması gerekli ve zorunludur.
Bu açıklamalardan hareketle "kimler tacirdir?" sorusu önem kazanmaktadır. Tacir, TTK’nın 12/1. maddesinde “Bir ticarî işletmeyi kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir” şeklinde tanımlanmıştır. Tacir, gerçek kişi olabileceği gibi, tüzel kişide olabilecektir. Tüzel kişi tacir, TTK’nın 16. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanımda ilk olarak ticaret şirketleri yer almaktadır. Ticaret şirketleri ise TTK’nın 124/1. maddesindeki “Ticaret şirketleri; kooperatifler, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibarettir” şeklinde sayılmıştır. Aynı maddenin 2 fıkrasında kooperatif şirketleri şahıs şirketi veya sermaye şirketi olarak tanımlanmıştır.
Sayın çoğunluk; davalı kooperatifin ticaret şirketi olmadığı görüş ve düşüncesi ile yasal faiz uygulanması gerektiği görüşündedir.
Ne var ki, TTK’nın 124. maddesinin gerekçesi incelendiğinde kooperatiflerin hiçbir ayrıma tabi tutulmaksızın ticaret şirketi olduğu ve tacir sayılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Önemine binaen TTK’nın 124. maddesinin gerekçesini aynen buraya almakta fayda bulunmaktadır. “TTK’nın 124. madde gerekçesi; Maddenin birinci fıkrası 6762 sayılı Kanun’un 136. maddesinin tekrarından ibarettir. Hükümde yer alan “kooperatif şirket” ibaresi ile ilgili, tartışma, 2004 yılında çıkarılan 5146 sayılı Kanun’la (07.05.2004 tarihli RG ve 25455 sayılı), Kooperatifler Kanunu'nda yapılan değişiklikle son bulmuştur. Çünkü, anılan Kanun kooperatifin şirket olduğunu belirtmiştir (Koop K m.1). Gerçi anılan Kanun’un 1. maddesinde kooperatifin şirket olduğu ifade edilmekte, ticaret şirketi olup olmadığı hususu açık bırakılmaktadır. Bu boşluk dolayısıyla, bir tartışma başlatılabilir ve kooperatifin ticaret şirketi olmadığı teorik olarak ileri sürülebilir ve 124. maddenin kooperatifi ticaret şirketi kabul etmesi eleştirilebilir. Ancak, böyle bir tartışma kooperatif şirketin niteliği tartışmasını davet eder. Anılan şirket adî şirket olamayacağına göre Türk hukukunda üç kategori şirket ortaya çıkmış olur. Kooperatif şirkete uygulanacak hükümler sorunu da diğer sorunların ortaya çıkmasına sebep olur. Tasarı, tüm bu çözümün güç sorunları ortadan kaldırmak amacıyla kooperatifin ticaret şirketi olduğunu hükme bağlamıştır”.
Sonuç olarak; TTK’nın 124/1. maddesinin gerekçesi ile ilmî içtihatlar birlikte değerlendirildiğinde yapı kooperatiflerinin de tacir olduğu anlaşılmakla ticari reeskont faiz uygulanması yerinde olduğundan bu yönden karar düzeltme isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne karara muhalifiz. (¤¤)