(818 S. K. m. 161) (2004 S. K. m. 67)
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR
Davacı vekili, müvekkili yüklenici şirket ile davalı arsa sahibi arasında 18.01.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalının edimlerini yerine getirmeyerek davacıyı vekâletten azlettiği ve sözleşmeyi tek taraflı feshettiğini, davacının sözleşmenin 3. maddesi gereğince ödediği 15.000,00 TL'nin ve 4. maddesinde kararlaştırılmış olan 50.000,00 TL cezai şart alacağının 25.416,24 TL işlemiş faiziyle birlikte tahsili için başlattığı icra takibine haksız olarak yapılan itirazın iptâli ile %40 icra inkâr tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının davasının haksız ve kötüniyetli olduğunu savunarak, davanın reddi ile %20 kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir.
Mahkemece, davacının sözleşmenin 3. maddesine göre taşınma ve kira masrafları olarak ödenen 15.000,00 TL ile davalının davacıyı vekâletten haksız yere azlederek sözleşmenin feshinde kusurlu bulunması sebebiyle 50.000,00 TL cezai şart alacağı istemekte haklı olduğu gerekçesiyle toplam 65.000,00 TL ile temerrüt tarihinden takip tarihine kadar işlemiş yasal faizi 3.157,95 TL tutarlı takibe itirazın iptâliyle %20 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Karar, davalılar vekilince temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı takibe itirazın iptâli istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki 30.01.2006 tarihli sözleşmenin 4. maddesinde sözleşmeden rücu edilemeyeceği, rücu halinde rücu eden tarafın 50.000,00 TL cezai şartı diğer tarafa ödeyeceği kararlaştırılmış olup mahkemece, davacı yüklenicinin sözleşmeye dayanarak Ataşehir Belediye Başkanlığı'na başvurup taşınmazı rayiç bedeli üzerinden satın almayı talep etmek suretiyle yasal sürecin tamamlanmasına uygun biçimde ve sürelerde edimlerini yerine getirirken davalı iş sahibinin vekâletten azil ve sözleşmeyi feshetmesi haksız görülerek davacının sözleşmenin 4. maddesinde kararlaştırılan dönme cezasını istemeyebileceği belirlenmiştir.
Sözleşme tarihi itibariyle uygulanması gereken 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu'nun “Cezanın Butlanı ve Tenkisi” başlıklı 161. maddesinin 1. fıkrasında “Akitler, cezanın miktarını tayinde serbesttirler.” denilmiş, 3. fıkrasında ise “Hakim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir.” hükmüne yer verilmiştir.
Maddenin birinci fıkrası, cezai şart miktarını tayin konusunda serbesti esasını koymuş; buna karşılık üçüncü fıkra ise serbestîye indirme hakkı vasıtasıyla özel bir sınır çizmiştir, tıpkı BK 19’da yapıldığı gibi (Tunçomağ, s.141).
Hakim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezaî şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezaî şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Kararlaştırılan ceza indirilirken, her halde, alacaklının müspet zararını karşılamak için genel kurallara göre isteyebileceği tazminat miktarının üstünde kalınmalıdır. Aşırı olan cezaî şartın indirilmesi olanağı, zayıf durumda bulunan borçlunun sömürülmesini önlemeye yönelik, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Bu nedenle, borçlunun "indirilme olanağından önceden feragati" geçersizdir (Reisoğlu, S: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2004, s:391, 392, Oser-Schönenberger, Tunçomağ, Becker, von Tuhr’a atfen).
Cezaî şartla ilgili BK’nın 161. maddesinin birinci fıkrası hükmü, (Akitler cezanın miktarını tayinde serbesttirler) prensibini kabul ettikten sonra, üçüncü fıkrası hükmü ile, hakimi, fahiş gördüğü cezayı tenkis etmekle yükümlü tutmuştur (Hukuk Genel Kurulu’nun 18.06.2019 tarih 2017/19-922 Esas, 2019/706 Karar sayılı kararı).
Bu durumda, sözleşmeyle belirlenen 50.000,00 TL cezanın fahiş olup olmadığı, tenkisi gerekip gerekmediği de değerlendirilerek cezai şart talebiyle ilgili sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken mahkemece bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmadan talebin tümden kabulü doğru olmamıştır.
Ayrıca, itirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun itirazında haksız olması yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK'nın 07.06.2006 tarihli, 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı ilamı). Somut olaya gelince, borçlu takipteki işlemiş faize itirazında büyük oranda haklı bulunduğu gibi cezai şartın talep edilip edilemeyeceği, edilebilecekse miktarının ne olacağı ancak fesihte kimin kusurlu olduğuna dair bilirkişi incelemesi ve tenkis hususunda hakimin yapacağı değerlendirme sonucunda belirlenebilecek olması karşısında, davalı itirazında tümden haksız olmadığı gibi alacağın likit olduğundan da söz edilemez. Dolayısıyla icra inkâr tazminatına hükmedilme koşulları oluşmadığı halde hükmedilmesi de hatalı olmuştur.
Kararın bu nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalıların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kabulüyle kararın temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davalılara iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.06.2020 gününde oybirliğ ile karar verildi. (¤¤)