(492 S. K. m. 42)
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Asıl dava kesin hakedişten kesilen imalât bedelinin tahsili, birleşen 2004/684 Esas sayılı dava fazla ödemenin istirdadı, birleşen 2004/307 Esas sayılı dava fazla ödemenin istirdadı ile kesin hesap borcunun tahsili, birleşen 2003/746 Esas sayılı dava hakediş borcunun tahsili istemiyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptâli, takibi devamı ve icra inkâr tazminatı istemlerine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda asıl davanın kabulüne, birleşen davaların kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Asıl davada davacı-birleşen dosyalarda davalı yüklenici, asıl davada davalı-birleşen dosyalarda davacı ise iş sahibidir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıda bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında imzalanan 05.05.2000 tarihli sözleşme ile asıl dosya davacısı yüklenici Gölcük 2. Kısım’da yaptırılacak olan kalıcı deprem konutları kanalizasyon şebeke, toplayıcı hatları, yağmursuyu hatları, cadde ağızlıkları ve benzeri altyapı işlerini kararlaştırılan birim fiyattan yapıp teslim etmeyi üstlenmiştir. İşin 28.03.2003 tarihinde kesin
kabulü yapılmıştır. Asıl davada davacı yüklenici, düzenlenen 15 nolu kesin hakedişte davalı banka tarafından haksız kesintiler yapıldığını, taraflarına 112.757,51 TL borç çıkartıldığını belirterek ödenmeyen iş bedelinden şimdilik 100.000,00 TL’nin tahsilini talep etmiş, talebini hükme esas alınan üçüncü bilirkişi raporu doğrultusunda 04.06.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile 177.994,09 TL’ye çıkarmıştır. Mahkemece asıl davanın kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4. maddesinin 19.bendinde “İller Bankası Yapım İşleri Genel Şartnamesi” sözleşmenin ekleri arasında sayılmış olup, Şartname'nin 37. maddesinin 16. fıkrasında geçici hakedişlere itiraz usulü düzenlenmiş, kesin hakediş ile ilgili 38. maddenin 11. fıkrasında da kesin hakedişe itirazın 37. maddedeki hükümler çerçevesinde dilekçe ile yapılması gerektiğinden bahsedilmiştir. Şartname'nin 37. maddesinin 16. fıkrasına göre yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla.” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
İller Bankası Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 37. maddesindeki bu düzenleme 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re'sen gözetilmelidir. Bu düzenlemeye göre somut olayımızda, kesinti yapılan 15 nolu kesin hakedişi yüklenicinin “14 nolu hakedişteki itirazı kayıtla” imzaladığı, yüklenicinin 14 nolu hakedişte ise itiraz kaydı olmadığı anlaşıldığı gibi 15 nolu kesin hakedişe de tarihi belirtilmek suretiyle itiraz dilekçesi eklemediği, söz konusu yüklenici tarafından hakedişe konulan kaydın şartname hükümlerine uygun olmadığı anlaşıldığından 15 nolu kesin hakedişin davacı yüklenici aleyhine kesinleştiğinin kabulü gerekmektedir.
Bu durumda mahkemece asıl davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi ve birleşen Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/307 Esas sayılı dosyasında davacı banka kazı artığı malzeme ile ilgili talebinin yanında 15 nolu kesin hakedişten yüklenici borcu olarak 112.752,51 TL’nin tahsilini talep ettiği anlaşılmış olup, az yukarıda açıklandığı üzere söz konusu kesin hakediş yüklenici aleyhine kesinleştiğinden mahkemece iş bu dosyada davacı bankanın 112.752,51 TL’lik kesin hakediş alacak isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken, reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Birleşen Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/307 Esas ve birleşen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2004/684 Esas sayılı dosyalarında davacı iş sahibi banka, yüklenicinin kazı artığı malzemeyi idarece belirlenen kesin depo mahalline dökmeyip başka alanlara dökmesi nedeniyle hakedişle ödenen bedelin iadesini talep etmiş; mahkemece alınan son bilirkişi kurulu raporuna göre birleşen 2004/307 Esas sayılı dosyada bu davayla ilgili talebin tam, 2004/684 Esas sayılı dosyada ise kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; kazı artığı malzemenin kesin depo mahalline taşındığına dair idare elemanları tarafından tutanak düzenlendiği, söz konusu resmi tutanağın aksini ispatlar somut delil sunulamadığı, yüklenicinin söz konusu iddiaları reddettiği, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesi 2010/212
Esas sayılı dosyasında idare elemanları aleyhine açılan davada beraat kararı verildiği ve bu kararın kanun yollarından geçerek kesinleştiği, söz konusu ceza dosyasında alınan bilirkişi kurulu raporunda, kesin depo mahalli olarak belirlenen Ali Kahya Ariyet Ocağının döküm yapıldıktan sonra koruma altına alınmadığı, ocağa malzeme dökümü yapıldığı gibi ocaktan malzeme alımın da olduğu, malzemenin zamana ve tabiat şartları nedeniyle nitelik ve miktar değişikliğine maruz kalabileceği, döküm zamanının üzerinden çok zaman geçmesi nedeniyle sağlıklı bir değerlendirmenin yapılabilmesinin mümkün olmadığı yönündeki değerlendirme, Gölcük Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2004/19 D. iş sayılı tespit dosyasında da, kesin depo mahallinin incelenmediği, incelenen alanlarda dahi kazı miktarının gerçek olup olmadığı anlayabilmek için yeterli veri olmadığına dair inşaat mühendisi raporu, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporlarının somut verilere dayanmayıp gözleme dayalı veriler olması durumu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde kazı artığı malzemenin kesin depo mahalline nakledilmediği gerekçesiyle yüklenici aleyhine fazla ödeme çıkartılması davacı iş sahibi banka tarafından kesin delillerle kanıtlamadığından birleşen 2004/684 Esas sayılı davanın tümden, birleşen 2004/307 Esas sayılı davanın ise kazı artığı ile ilgili talep yönünden reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu kabulüne karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Kararın belirtilen sebeplerle taraflar yararına bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 430,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısına, 574,00 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davalı-birleşen dosyalar davacısına iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 04.06.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)