(6102 S. K. m. 5, 5/A) (6325 S. K. m. 18/A) (6100 S. K. m. 106, 115, 211) (2004 S. K. m. 72, 89)
Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince davanın usulden reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nce istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, verilen karar davacı vekilince süresinde temyiz edilmiştir.
Davacı iş sahibi, davalı yüklenici ile, ... ilçesi 2647 ada 5 parsel ve 68 ada 147 parsellerin inşaat projeleri, mimar statik, elektrik makine, zemin etüdü ve uygulama projelerinin yapımı hakkında 27.12.2017 tarihli yazılı eser sözleşmesi imzalandığını, 2321 ada 31 ve 23332 ada 18 parsellere ilişkin de aynı esaslarla sözlü bir anlaşma yapıldığını, bu sözleşme gereği davalı yükleniciye proje bedeli olarak, 65.000,00 TL'nin ödendiğini, ancak davalının ... 5. noterliğine düzenlenen 3.5.2019 tarih 17249 yevmiye numaralı ihtarname ile 243.497,00 TL alacak talebinde bulunduğunu belirterek, davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesi 6102 sayılı TTK’nın 5/A. maddesi ile 6325 sayılı Yasa’nın 18/A maddesinin 2. fıkrası hükümleri gereğince menfi tesbit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olduğu gerekçesiyle HMK 115/2 maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuş ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi 7155 sayılı Yasa’nın 20. maddesi ile TTK 5. maddesine eklenen 5/A maddesi gereğince menfi tesbit davalarında arabulucuya başvurmasının dava şartı olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Mahkemeye yöneltilmiş hukuki himaye talebi dava olarak nitelendirilir.
Menfi tesbit davası 6100 sayılı HMK’nın 106. maddesinde ifade edilmiştir. Bunun yanında İİK 72. maddesinde icra hukuku açısından özel bir menfi tesbit davası türü düzenlenmektedir.
HMK 106. maddesi tesbit davası yoluyla mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilebilir.
2004 sayılı TTK’nın 72. maddesi “ Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.”
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında ... Kanunu’nun 18/A maddesi “(1) ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise ... süresine aşağıdaki hükümler uygulanır.”
TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” Hükümlerini içermektedir.
Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü ... Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan “Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı ...” isimli kitapta menfi tesbit ve istirdat davalarında arabuluculuğun dava şartı olduğu görüşüne yer verilmiştir.
Menfi tesbit davası HMK 106. ve İİK 72. maddesinde düzenlenmiş özel bir tesbit davası türüdür. Bu davalarda bir miktar paradan borçlu olunmadığının tesbiti talep edilmekte davalar sonucunda da borçlu olunmayan kısımla ilgili olumsuz hüküm kurulmaktadır. Bu hüküm taraflar arasında kesin hüküm teşkil etse de ifa imkanı tanımayan bir tesbit hükmü niteliğindedir.
TTK’nın 5/A maddesi bir miktar paranın ödenmesi, alacak ve tazminat taleplerinin dava açılmadan önce arabulucuya tabi olduğuna amirdir. Gerek HMK 106 ve gerekse İİK 72. maddesinde belirlenen menfi tesbit davaları yukarıda belirtildiği gibi ifa hükmü içermeyen olumsuz tesbite yönelik davalardır. Bu itibarla kanun koyucunun TTK’nın 5/A maddesinda amaçladığı “alacağa bir an önce kavuşma” gerekçesi menfi tesbit davaları için gerekçe olamaz. Nitekim doktrinde menfi tesbit davalarının arabuluculuğa tabi olmadığı, menfi tesbit davalarında borçluyu arabulucuya müracaata zorlamanın, arabulucuya müracaatın cebri icrayı durdurmayacağından onu takipten önce menfi tesbit davası açma hakkından mahrum bırakmak anlamına geleceği ve %15 teminat yatırarak takibi tedbiren durduramayacağı bunun da hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu görüşlerine yer verilmektedir. (Bknz: Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ... Hukuk Uyuşmazlıklarında ... 2. Baskı Sh.189-191) (Prof Dr. ... Dava Şartı ... üzerine bazı düşünceler Türkiye ... ... Dergisi Mart- Nisan 2020 Sh.111 -141)
Bunun yanında İİK 89 . maddesi ve HMK 211 vd. maddelerine istinaden açılan menfi tesbit davalarında arabulucuya gitme imkanının bulunmadığı da izahtan varestedir.
TTK 5/A maddesi uyarınca arabuluculuğun dava şartı olabilmesi için (1) davanın konusunun bir miktar paranın ödenmesi olmalı (2) bu talebin bir davada alacak veya tazminat olarak ileri sürülmesi gerekir. Yukarıda açıklandığı üzere menfi tesbit davaları alacağın tahsili sonucunu doğuran bir dava değildir. Kanun koyucu menfi tesbit davalarını zorunlu aracbuluculuğa tabi tutmak isteseydi bunu açık şekilde ifade ederdi. Yukarıda açıklandığı üzere yorum yoluyla menfi tesbit davalarını TTK 5/A maddesi kapsamına almak mümkün bulunmamaktadır.
Tüm bu gerekçeler ışığında menfi tesbit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olmadığı sonucuna varılmalıdır.
Somut olayda davacı, davalıyla yapmış oldukları sözleşme gereği kendi üzerine düşen bedel ödeme edimini yerine getirdiğinden davalıya borçlu olmadığının tesbitini talep etmiş, yani menfi tesbit davası açmıştır. İlk derece mahkemesi menfi tesbit davalarında arabulucuya başvurunun dava şartı olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar vermiş, kararın istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi başvuruyu esastan reddetmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere menfi tesbit davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvuru dava şartı olarak kabul edilmeyeceğinden kararın davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz isteminin kabulü ile ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi kararının BOZULMASINA, karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin ... Bölge Adiye .... Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına, HMK 373/1 maddesi uyarınca davanın esası hakkında inceleme yapmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, peşin alınan harcın talep halinde temyiz eden davacıya iadesine, 25.03.2021 tarihinde oy ... ile karar verildi. (¤¤)