(6102 S. K. m. 20) (818 S. K. m. 358, 360) (6098 S. K. m. 475) (6100 S. K. m. 33)
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hüküm davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Dava taraflar arasında imzalanan 27/05/2003 tarihli sözleşmenin feshi nedeni ile menfi zarar istemine ilişkin olup mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı tarafından istinaf edilmiş, Ankara Bölge Adliye mahkemesince yapılan istinaf incelemesinde istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir. Verilen karar davacı tarafça temyiz edilmiştir. Davacı davasında davalı ile 165.000.00 Euro + KDV (194.700.00 Euro ) karşılığında buharlı ısı kazanı yapımı konusunda anlaşıldığını, müvekkilince 140.250.00 Euro'nun nakden ödendiğini, kalan 24.750.00 Euro'nun ise montajın bitiminde, kazan verimli buhar verdikten sonra ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ancak davalı tarafça yüklenilen edimlerin ifa edilmediğini, ...1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/1521 D.İş sayılı dosyası ile yapılan delil tespiti sonucu, buharlı ısı kazanının teslim tarihi olan 07/08/2003 tarihi ile 23/06/2004 delil tespiti tarihi arasında, davalı tarafça kömürle çalışan buharlı ısı kazanının teslim edilmemesinden dolayı fuel oil ile çalışan kazanı kullanmaya devam etmek zorunda kalmasından dolayı müvekkilinin 802.175,25 TL zarara uğradığının ve tespit tarihinde işin % 60'lık kısmının bitirildiğinin tespit edildiğini, 27/05/2003 tarihli sözleşmeyi feshettiklerini, belirterek zararlarının tazminini talep etmiş, davalı tarafça ise davacının kusuru sebebiyle kazanın bazı eksiklerinin tamamlanamadığını, bu yüzden çalıştırılmasının mümkün olmadığını, bunda kusurlu olan tarafın davacı olduğunu feshin haksız olduğunu ve tazminat isteyemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davacı sorumluluğunda olan işlerin yapılmadığı ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2004/1958 D.İş dosyasında bilirkişi raporu olarak belirlendiği, Davalı 09.01.2004 tarihinde imalatlarının %85 ini inşaat mahalline sevk edip toplam bedelin %85 ine karşılık gelen 15.01.2004 tarihli fatura ile teslim ettiği ancak kazan bağlantıları davacı tarafından yapılmadığı için kazanın çalıştırılması mümkün olmadığı, yapılan imalatın eksik veya ayıplı olup olmadığı özellikle boruların dikişli olmasının ve sac kalınlığının 0,7 mm olmasının ayıp teşkil etmeyeceği, BK m. 358/f. 2 uyarınca davalıya sözleşmeye aykırılığın giderilmesi için uygun bir süre vermesi gerektiği, davacının bunu ihmal ettiği ve doğrudan sözleşmeyi feshettiği, ayrıca fesih beyanın TTK m. 20/f. 3 hükmüne aykırı olarak faks mesajı ile gönderildiği, esasen açık ayıp niteliğindeki bu durumu uzun süre ileri sürmeyen davacının bunu kabullenmiş sayılması gerektiği, bu itibarla fesih beyanın haksız fesih niteliğinde olduğu, davacının diğer ayıp iddialarının ise varit olmadığı belirtilerek feshin haksız olması sebebiyle davacının davalıdan yaptığı ödemeyi geri isteyemeyeceği, tazminat da talep edemeyeceği, bu durumda kazanın davacıda kalması gerektiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında imzalanan 27/05/2003 tarihli buharlı ısı kazanı imaline ilişkin sözleşme ve eki teknik resimleri inceleyen hükme esas bilirkişi heyetince kazanın dış yüzeyinde bulunan sacın 1,00 mm olması gerekirken 0,7 mm olmasının açık ayıp niteliğinde değerlendirilmiş ve süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı belirtilmiş ise de, buhar kazanı davacının işyerine getirilmiş olsa da henüz tam anlamı ile montajı yapılmadığından ayıp ihbar süresinin işlemeye başlamayacağı açıktır. Ayrıca sözleşme gereği kazanın dış yüzeyinde bulunan sacın 1,00 mm olması gerekirken 0,7 mm olarak imali durumunda, sözleşmede belirlenen şartlarda yapılmadığı sabit olan kazanın BK’nun 360/I, TBK’nın 475/1. maddelerinde ifade edildiği gibi, iş sahibinin hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ve sözleşme hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda 6100 sayılı HMK'nın 33. maddesi gereğince hakim Türk Hukukunu re'sen uygulayacağından, maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, hukuki nitelendirme hakime ait olduğundan, davacının sözleşmeden dönmede haklı olduğu kabul edilerek sonuca gidilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile hüküm tesis edilmesi hatalı olmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı yararına takdir olunan 3.050,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise ...Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 02.06.2021 gününde kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. (¤¤)