(2709 S. K. m. 48) (4735 S. K. m. 4) (4734 S. K. m. 46) (818 S. K. m. 19) (6098 S. K. m. 26, 138) (4721 S. K. m. 2)
Taraflar arasındaki tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Dava, taraflar arasında 04.09.2012 tarihinde imzalanan "... Caddesi Kavşak, Yol ve ortak altyapı İnşaatı işine ilişkin birim fiyatlı sözleşmenin 33.27 nolu maddesinde yer alan “yüklenici tarafından verilen birim fiyat mektubu eki birim fiyat cetvelindeki teklif fiyatları yaklaşık maliyete göre belirlenen ortalama indirim oranından daha düşük iş kalemlerinde imalatın her ne sebeple olursa olsun teklif birim fiyat cetvelindeki miktardan daha az yapılacak olursa kalan miktar kısmına yaklaşık maliyette belirlenen birim fiyata yüklenicinin toplam teklifine yaptığı ortalama indirim oranı uygulanarak kesin hak edişten bir önceki hak edişe (-) olarak dahil edilir.” düzenlemesinin ihale dökümanlarından ''idari şartnamede'' yer almadığını, sözleşmenin bu hükmünün idari şartnameye-ihale dökümanına aykırı düzenlenmiş olduğunu ve yok hükmünde olduğu, idari şartnamede yer almayan ve olmayan hükmün sözleşme tasarısına ve mevzuata aykırı olduğundan haksız, kanunun emredici hukuk kurallarına ve eşitliğe aykırı olması sebebi ile sözleşmenin anılan maddesinin iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı tarafça temyiz edilmiştir. Mahkemece verilen kabul kararına gerekçe olarak gösterilen 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan “....... düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez” şeklindeki ilke ve aynı sonucu sağlamaya yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 46 ncı maddesindeki “İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez” hükmü bu aşamada düzenlenecek sözleşmenin ihale dokümanında yer alan hükümlere aykırı hükümler ihtiva etmesini önlemeyi amaçlamaktadır. Örneğin; ihale dokümanı kapsamında yer alan idari şartname ve sözleşme tasarısında, “fiyat farkı verilmeyecek” şeklinde belirlenen hüküm hilafına yüklenici ile imzalanan sözleşmede “fiyat farkı verilecektir” şeklinde bir düzenleme yapılamayacaktır. Bu durumda sözleşme, tasarısında düzenlenmeyen bir hususun tarafların iradesi ile sözleşmede yer alması elbette mümkündür. Zira 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 48. ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 19. maddeleri gerekse yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 26. maddeleri uyarınca hukukumuzda sözleşme serbestisi vardır. Taraflar, kanuna, ahlaka ve adaba aykırı olmadıkça istedikleri konuda sözleşme yapabilecekleri gibi, yaptıkları sözleşmelere de istedikleri hükümleri koyabilirler. Sözleşme serbestisinin sonucu olarak taraflar, sözleşmeden doğan tüm yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Esasında gerek Dairemizin gerek Yargıtay'ın kökleşmiş içtihatlarında da bu husus defalarca vurgulanmıştır. Bunun gibi tarafların tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakları da hukukumuzda yer almış olup, davacının bu yönde bir talebi de olmamıştır. Öte yandan hakimin sözleşmeye müdahalesi ise bazı hallerde kabul edilmektedir. Örneğin aşırı ifa güçlüğü yönünde getirilen düzenleme (6098 sayılı TBK'nın 138. maddesi) ile hakimin sözleşmeye müdahalesi öngörülmektedir. Esasen TBK' yürürlüğe girmeden önce de Yargıtay sözleşmenin uyarlanmasını bazı koşullarda kabul etmekte idi. Özellikle yabancı para borçlarında dövizin hızla artması halinde uyarlama davalarının kimi zaman kabul edildiği bilinmektedir. Yine, iltihaki sözleşmelerde de, özellikle tüketicilerin korunması amacıyla şartları oluştuğunda idareyi zorlayıcı sözleşmelerin kurulması kabul edilmektedir. Ne var ki, hem bunlar istisnai haller olup, aslolan tarafların iradesi ve sözleşme serbestliği ilkesidir hem de dava konusu olayda uyarlama talebi ve şartları bulunmamaktadır. Bu bilgiler ışığında, davacı basiretli bir tacir gibi davranmakla yükümlü olup, sözleşme şartlarını iyice değerlendirip hesaplayarak sözleşme yapmakla yükümlü olduğu, somut olayda davanın sözleşmenin imzalanmasından 2 yıl sonra açılmış olup, imza aşamasında da herhangi bir itirazı bulunmayıp, iş yapılıp tamamlanma aşamasında ileri sürülen talebinin TMK’nın 2. maddesine aykırı olduğunun kabulü gerektiği değerlendirilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kabulü usul ve yasalara aykırı olup, kararın bu nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 14.04.2021 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)