(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 36) (2797 S. K. m. 41) (6100 S. K. m. 27, 31, 266, 281, 282, 293)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davaların reddine yönelik verilen hüküm asıl davada davalı ... Tic. A.Ş. vekilince duruşmalı, asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı ... Toplu Konut Yapı Kooperatif, asıl davada davalı T.C. Vakıflar Bankası vekillerince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat ... Celaleddin Yalçın ile davalı ... Tic. A.Ş. vekili Avukat ... ve davalı T.C. Vakıflar Bankası vekili Avukat ... gelmiş, diğer taraflardan başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 41/4 maddesi gereğince, bir işin duruşmasında bulunan başkan ve üyelerin çoğunluğunun, kurul kadrolarında değişiklik, izin veya hastalık gibi nedenler dışında o işin görüşülmesinin yapıldığı kurullarda yer alması zorunlu ise de, 09.04.2019 tarihli duruşmada hazır bulunan daire başkanı ... ve daire üyeleri ... ve ...'nin emeklilik nedeniyle görevden ayrılması, üye Belkıs Karakaş’ın Hukuk Genel Kurulunda görevlendirilmesi nedeniyle işin görüşülmesinin yapıldığı bugünkü kurulda yer almaları fiilen ve hukuken mümkün olmadığından, temyiz incelemesinin duruşmada hazır bulunan daire üyesi ... ile duruşmada hazır bulunmayan daire başkanı ... başkanlığında daire üyeleri ... ... ve ...'nun katılımıyla yapılmasına karar verilerek işin esası incelendi; Asıl davada uyuşmazlık, davacı kooperatif ile davalı yüklenici şirket arasında imzalanan 08.08.1998 tarihli, davacı kooperatife ait 576 adet konutun komple anahtar teslimi işine ait sabit fiyat ve yıllık fiyat eskalasyonu esasına dayalı inşaat sözleşmesinden ve yine davacı kooperatif ile davalı Vakıfbank arasında imzalanan 27.07.1999 tarihli konut kredisi ve konut yapım hesabının kullanımı konusunda sözleşmeden kaynaklanmıştır. Birleşen davalarda ise, birleşen 2002/605, 2002/606 ve 2002/607 esas sayılı davaların davacıları kooperatif üyesi olup, birleşen dosyalarda davalı olan kooperatifin dava dışı yüklenici şirketi kârlı duruma geçirerek birleşen dosya davacılarını toplu konut idaresinin onayladığı proje ve keşif özetinde belirttiği malzemeler dışında malzeme kullanmasına, rağmen onaylı projeye göre aidat toplayarak ve ayrıca revize edilen projeden dolayı binalarda yapılan değişiklikler nedeniyle zarara uğrattığını belirterek oluşan zararın tahsilini istemişlerdir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davaların ayrı ayrı reddine dair verilen karar, asıl dava davacısı kooperatif vekili ile asıl dosyada davalı olan yüklenici şirket vekili ve davalı Vakıfbank vekili ile birleşen dosyalarda davacı olan ..., ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl davada davacı kooperatif vekili ile birleşen 2002/605, 2002/606 ve 2002/607 esas sayılı dosyalarda davacı olan ..., ... ve ... vekilinin tüm, davalı yüklenici şirketin aşağıdaki üçüncü bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2) Davalı Vakıfbank’ın temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;
Mahkemece hüküm altına alınan 1.221.594,62 TL alacaktan diğer davalılar yüklenici şirket ve .... Mimarlık Ltd. Şti. yanında davalı Vakıfbank da müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuştur. Oysa davacı kooperatif ile davalı Vakıfbank arasında imzalanan 27.07.1999 tarihli “konut kredisi ve konut yapım hesabının kullanımı konusunda sözleşme”nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında “kredi kullandırılmasında inşaatın seviyesi esas alınır. İnşaat seviyeleri konut inşaatları ihale dosyası (doküman 9) eki inşaat seviyesi puanlama tabloları esas alınarak düzenlenecek hakediş raporlarıyla belirlenir.” hükmüne, üçüncü fıkrasında ise “konut yapım hesabından yönetmelikte ve bağlı dokümanlarda belirtilen şartlarla, konut üreticisine, inşaat seviyesine göre kontrol teşkilatınca hazırlanmış ve imzalanmış hakedişler karşılığında ödeme yapılır. Kontrol teşkilatınca hazırlanan ve imzalanan hakedişler konut yaptıranın yetkili organlarınca imzalandıktan sonra bankaya ibraz edilir. Banka teknik elemanlarınca hakedişteki gerçekleşme durumu inşaat mahallinde tetkik ve kontrol edilir. Banka teknik elemanlarınca hakediş raporunun imzalanması ile hakediş bedeli kanuni kesintiler yapıldıktan sonra ve inşaat seviyesine göre ve hakedişler arasındaki ilerleme en az 5 puan olması koşuluyla, hakedişin bankaya ibraz edildiği ayı takip eden ayın 15. günü konut yapım hesabından ödenir.” hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü gibi davalı Vakıfbank ile davacı arasında yapılan sözleşmede Vakıfbank’ın hakedişleri dikkate alarak inşaatın gerçekleşme oranına göre konut üreticisine ödeme yapacağı kararlaştırılmıştır. Başka bir deyişle banka inşaatın geldiği seviyeye göre, kredi bedelini aşama aşama ödemeyi taahhüt etmiştir. Bu nedenle davalı bankanın sorumluluğu da inşaatın gerçekleşme oranı dikkate alınmadan ödeme yapılmış olması halinde doğar. Davada, davacı tarafından, bankanın inşaatın gerçekleşme oranını dikkate almadan konut üreticisine ödeme yaptığı yönünde bir iddia ileri sürülmemiştir. Mahkemece hüküm altına alınan 1.221.594,62 TL’nin, 586.076,40 TL’si güçlendirme maliyeti, 403.024,97 TL'si yükleniciye yapılan fazla ödeme tutarı ve 232.493,25 TL’si ise eksik ve kusurlu imalat bedeli olup, davalı bankanın az yukarıda açıklandığı üzere 27.07.1999 tarihli sözleşme kapsamında bu miktarlardan sorumlu tutulması mümkün olmadığından davalı banka hakkında açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, bankanın da hüküm altına alınan miktardan müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulması doğru olmamıştır. Kaldı ki, mahkemenin kabul şekline göre de, davacı ile davalı yüklenici arasındaki inşaat sözleşmesi 08.08.1998 tarihinde, davacı ile davacı banka arasındaki kredi sözleşmesi ise 27.07.1999 tarihinde imzalanmıştır. Davacı ile davalı banka arasında konut kredisi kullanımına ilişkin sözleşme imzalanıncaya kadar düzenlenen ilk yedi adet hakedişin davacı kooperatif tarafından yükleniciye ödendiği, 8 no.lu hakedişin işlem görmediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu durumda kabule göre, davalı bankanın hüküm altına alınan miktardan sorumlu olduğunun tespiti halinde dahi bu sorumluluğun 9 no.lu hakediş ve sonraki hakedişlerdeki miktarlar dikkate alınarak hesaplanması gerekirken, bu hususun da dikkate alınmaması doğru olmamıştır.
3) Davalı yüklenici şirketin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davada, davacı kooperatif ile davalı yüklenici ... ve Ticaret A.Ş. arasında 576 konutun komple anahtar teslimi olarak inşaatının yapılması için 08.08.1998 tarihli sözleşme imzalandığı, davalı yüklenicinin 136 konutu yaptığı, 8 konutun ise sadece hafriyatını görünürde yaptığı ve temellerini attığı, davalılardan bankanın genel anlamda kontrol yetkisi ve sorumluluğunun bulunduğu, inşaatların 05.11.2000 tarihinde geçici kabulünün yapıldığı, ancak kooperatif yönetimince yaptırılan tespit sonucu alınan rapor ve İnşaat Mühendisleri Odası ... şubesi ...Kontrol Bürosu elemanlarınca düzenlenen raporlardan hakedişlerin gerçeğe aykırı düzenlendiği, yükleniciye fazladan ödemeler yapıldığı, inşaatların yönetmeliklerde öngörülen emniyetleri sağlamadığı ve mutlaka güçlendirilmesi gerektiğinin anlaşıldığı, davalıların hem yasalardan doğan hem de sözleşmelerden doğan akdi yükümlülüklerini ve denetim sorumluluklarının gereğini yapmadıkları belirtilerek bu nedenle uğranılan 1.000.000,00 TL zararın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili istenmiş, davalı vekili 25.06.2015 tarihli dilekçesiyle talebini 221.594,62 TL artırarak toplam 1.221.594,62 TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir. Davacı dava dilekçesinde ve ıslah dilekçesinde talep ettiği alacağın hangi kalemlerden kaynaklandığını belirtmediği gibi miktarlarını da göstermemiştir. 6100 sayılı HMK’nın 31. maddesinde düzenlenen hakimin davayı aydınlatma ödevi nedeniyle hakim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi ve hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında taraflara açıklama yaptırabilir, soru sorabilir, delil gösterilmesini isteyebilir. Aynı madde gereğince uyuşmazlığın aydınlatılması, taleple bağlılık ilkesinin uygulanması için zorunlu olduğundan, davacının talep ettiği toplam alacak miktarının hangi kalemlerden oluştuğu ve miktarlarının açıklattırılması gerekirken bu işlemin yapılmaması doğru olmamıştır. Mahkemece dosya üzerinden talimatla alınan 08.04.2013 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, binaların güçlendirilmesi ile ilgili olarak, davadan önce davacı kooperatif tarafından 2001/173 değişik iş tespit dosyası üzerinden alınan tespit bilirkişi raporunu düzenleyen ODTÜ İnşaat Mühendisiliği Bölümü öğretim üyelerinin binaların dayanımı ve güçlendirilmesi hususlarında yeterli deneyime sahip oldukları, bu nedenle güçlendirme ile ilgili kanaatlerinin yerinde olduğu belirtilerek tespit bilirkişi raporunda hesaplanan 586.076,40 TL güçlendirme bedelinin uygun olabileceği ifade edilmiş, yine hakedişlerin incelenmesi sonucu davalı yükleniciye 403.024,97 TL fazla ödeme yapıldığı tespit edilmiş ve dava konusu bloklarda eksik ve kusurlu imalatın bedeli 232.493,25 TL olarak belirlenmiştir. Mahkemece bu bilirkişi kurulu raporu aynen benimsenerek karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve alınan bilirkişi raporunun yeterli ve hüküm kurmaya elverişli olduğu söylenemez. Davalı yüklenici vekili tarafından bu rapora ayrıntılı ve teknik yönlerden itiraz edilmiştir. Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK m. 266/1). Taraflar bilirkişi raporunun kendilerine tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (HMK m. 281/1). Mahkeme bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (HMK m. 281/2). Mahkeme gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar incelemede yaptırabilir (HMK m. 281/3). Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK m. 282/1). Açıklanan bu ilkelerle birlikte somut olay değerlendirildiğinde, mahkemece davalı yüklenicinin bilirkişi raporuna teknik nitelikli ve ayrıntılı itirazları karşılanmadan mahallinde keşif yapılıp, karot deneyi ve beton test çekici deneyi yapılmadan ve gerektiğinde inşaatlar diğer teknik vasıtalarla incelenmeden dosya üzerinden alınan raporla sonuca varılması doğru olmamıştır. Bilirkişi raporlarına itiraz halinde HMK’nın 281. madde hükümleri dikkatle uygulanmalı, uyuşmazlığın miktarı ve niteliği gözetilerek gerçeğin ortaya çıkması için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin düzenleme nazara alınmalıdır (HMK m. 281/son). Öte yandan davalı yüklenici şirket vekili, yargılama sırasında 25.06.2015 tarihli dilekçesine ek olarak ODTÜ öğretim üyeleri ve İTÜ öğretim üyesi tarafından düzenlenen uzman görüşlerini sunmuş, uzman görüşlerinin bilirkişi raporuna yaptığı teknik nitelikteki itirazlarına dayanak olduğunu açıklamıştır. Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK’nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi ve iddia ve savunmaların ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda tarafın sunduğu uzman görüşünü dava konusu ile ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporuna, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK’nın 27, Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanması hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkı ihlal edilmiş olabilecektir. Dosyaya ibraz edilen uzman görüşlerinde, 08.04.2013 tarihli bilirkişi raporu ile tespit edilen görüşlerin aksine tespit ve görüşler ileri sürülmüş olup, bilirkişi raporu ile uzman görüşleri ciddi şekilde çelişkiler içermektedir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda ve gerekçeli kararda uzman görüşlerine hiç yer verilmemiş ve bu görüşler değerlendirilmemiştir. Alınan bilirkişi raporu ile uzman görüşleri arasındaki çelişkinin giderilmesi yönünden de mahallinde keşif yapılıp yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması yerine esaslı itiraza uğrayan rapora dayanılarak uzman görüşü kararda gerekçeli olarak değerlendirilip tartışılmadan karar verilmiş olması da doğru olmamıştır.
Bu durumda, mahkemece öncelikle davacıya hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında dava dilekçesi ve ıslah dilekçesinde talep ettiği alacakları hangi kalemler için istediği ve miktarlarının ne olduğu açıklattırıldıktan sonra, gerçeğin ortaya çıkması için 6100 sayılı HMK’nın 281/3 maddesi uyarınca yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu ile mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, yüklenici tarafından inşa edilen 17 adet blokta yönteme uygun karot deneyleri ve beton test çekici deneyi yaptırmak ve numuneler alınmak suretiyle ve gerektiğinde inşaatın diğer teknik yöntemlerle incelemesi yapılarak, labaratuvar ortamında gerekli testler de yaptırılarak, yüklenici tarafından yapılan inşaatlardaki beton kalitesinin sözleşme ve tasdikli projesine, 1998 yılı deprem yönetmeliğine uygun olup olmadığı, binaların güçlendirilmesinin gerekip gerekmediği, güçlendirme yapılması suretiyle beton kalitesinin yükseltilmesinin mümkün olup olmadığı, güçlendirme gerekiyor ise yapılması gereken masrafların yine 1998 yılı deprem yönetmeliğindeki kriterler nazara alınarak hesaplattırılması, dosya kapsamındaki tüm belgelere göre davalı yüklenicinin 08.04.2013 tarihli bilirkişi kurulu raporuna karşı sunduğu itiraz dilekçesindeki ayrıntılı ve teknik nitelikli itirazları incelenerek ve yine yüklenici şirket vekilince sunulan iki ayrı uzman görüşü de tartışılıp, davadaki alacak kalemleri konusunda gerekçeli ve Yargıtay ve mahkeme denetimine elverişli rapor alınması, bu rapora esaslı ve hukuken geçerli itiraz olduğu takdirde ek rapor alınarak bu itirazların karşılanması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekir. Bu hususlar gözetilmeden yetersiz bilirkişi raporuna göre eksik inceleme ve değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacı kooperatif vekili ile birleşen 2002/605 esas sayılı dosya davacısı ..., birleşen 2002/606 esas sayılı dosya davacısı ... ve birleşen 2002/607 esas sayılı dosya davacısı ... vekilinin tüm, davalı yüklenici şirketin diğer temyiz itirazlarının reddine, diğer bentler uyarınca kabulü ile hükmün 2. bent uyarınca davalı Vakıfbank, 3. bende göre de davalı ... Sanayi Ticaret A.Ş. yararına BOZULMASINA, 2037,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl dava davacısı kooperatiften alınarak Yargıtaydaki duruşmada vekille temsil olunan davalı Vakıfbank ve davalı ... Sanati Ticaret A.Ş.’ye verilmesine, 2037,00 TL duruşma vekalet ücretinin birleşen dosya davacılarından alınarak Yargıtaydaki duruşmada vekille temsil olunan birleşen dosyalar davalısı kooperatife verilmesine, davalılar ... Tic. A.Ş. ile T.C. Vakıflar Bankası'ndan alınan peşin harçların istek halinde iadesine, aşağıda yazılı harçların istek halinde temyiz eden birleşen davada davacılardan alınmasına, fazla yatırılan harcın istek halinde asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı ... Toplu Konut Yapı Kooperatifi'ne iadesine, 22.04.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)