Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç: Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm: TCK'nın 314/2, 62/1, 53, 63 maddeleri gereğince mahkumiyet
Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Temyizin kapsamına göre, sanık ... hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılan incelemede;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Adil Yargılanma Hakkı, Anayasanın 36/1 maddesinde: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de: "Herkes davasının, ... cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, ... görülmesini isteme hakkına sahiptir..." denilerek teminat altına alınmıştır. Anılan hakkın muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden sözleşmenin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre; bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir.
AİHS’nin 6/3-(c) bendi gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafii yardımından yararlanma ve bir müdafii tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafii yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafii yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan ‘‘silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (AİHM Pakelli/Federal Almanya, B.No: 8398/78, 25.04.1983).
Ancak; AİHM, AİHS’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesinin, bu hakkın teminatlarından kişilerin kendi iradeleriyle vazgeçmelerini engelleyecek şekilde yorumlanamayacağı düşüncesindedir (Aksin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 4447/05, 01.10.2013).
Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafii yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Salduz/Türkiye, B. No: 36391/02, 27.11.2008, Talat Tunç/Türkiye, B. No: 32432/96, 27/3/2007, Aksin ve diğerleri/Türkiye, Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/2319 8/4/2015).
Ne var ki; AİHM, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Talat Tunç/Türkiye ).
Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir. Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; "1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. ”
Şu hale göre; 5271 sayılı CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çekişmeli yargılamanın gereği olan "silahların eşitliği" ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
2- Uygulamaya göre de;
a- Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilen sanık hakkında 3713 sayılı Kanunun 5 ve TCK’nın 58/9 maddelerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
b- Hüküm tarihine kadar yapılan yargılama gideri toplamı, CMK'nın 324/4. maddesine atıfta bulunan 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutardan az olduğu halde yargılama giderinin sanıktan tahsiline karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, CMK'nın 307/4 maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına; sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 05.02.2018 tarihinde üye ...'ın 1 nolu bozma nedeni yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK'nın 314/2 62, 53, 63 maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sayın çoğunluğu 1 nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında mahkumiyet hükmü Anayasanın 36/1 AİHS 6/1-3-c CMK 101/3 maddesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararına vurgu yapılarak 5271 sayılı CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve öngörülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyla çekişmeli yargılanmanın gereği olan silahların eşitliği ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından grekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesi ile bozulmuştur.
Sayın Çoğunluk bozma nedenine CMK'nın soruşturmaya ilişkin 101/3 maddesini esas almakla birlikte Anayasa 36/1, AİHS 6. maddelerini de bozma gerekçesinde yine yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Ceza Genel Kurul kararını vurgulamıştır.
Öncelikle sanığa isnat edilen suçun kovuşturma aşamasında müdafii bulundurma zorunluluğunu düzenleyen CMK'nın 150/3 maddesi kapsamında olup olmadığı; tutuklamaya sevkte müdafii bulundurma zorunluluğuna temas eden CMK'nın 101/3 maddesinin bu hususların Anayasa 36. ve AİHS 6 maddeleri kapsamında değerlendirmesinin yapılması ve bu hususların hangi kanun yolu ile denetleneceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
CMK'ya göre ceza soruşturma ve kovuşturmasında kural olarak her sanık müdafii yardımından yararlanabilir istemi halinde kendisine barodan müdafii atanması zorunludur. CMK'nın 147. maddesine göre savunması öncesinde sanığa bu hakkı hatırlatılmış sanık müdafii istemeden savunmasını yapacağını beyan etmiştir. Bu hakkın hatırlatılmadan savunmasının alınması bizatihi bozma nedenidir. Somut olayda bu durum söz konusu değildir.
Yine mevzuatımızda duruşmada müdafii bulundurulmasını emredici düzenleme olarak CMK'nın 150/3 maddesi müdafii bulundurulmasını sanığın iradesine bırakmayan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. CMK'nın 150/3 maddesi 2 alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem aranmadan müdafii görevlendirileceğini hüküm altına almıştır.
Sanığa atılı suç TCK'nın 314/2 maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçudur. 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. 5521 sayılı Kanunla maddede yapılan değişiklikten sonra maddenin zorunlu müdafii gerektirmediği gerek Yargıtay 9. Ceza Dairesi gerekse Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından kabul edilip buna göre uygulama yapılmaktadır. Aslında suça sürüklenen çocuklar dışında silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle sanıklar hakkında 3723 sayılı Kanunun 5. maddesi ile her halde 1/2 oranında artırım yapılmasına rağmen bu suça ilişkin uzun yıllar uygulaması bu yönde şekillenmiş ve uygulama devam etmektedir.
Hemen ifade etmek gerekir ki, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun zorunlu müdafiilik kapsamında suçlardan olduğu Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunda tartışılmış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 gün ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun 150/3 maddesi kapsamında zorunlu müdafii bulundurmayı gerektiren suçlardan olmadığına karar verilmiştir.
Zaten sayın çoğunluğun bozma nedeni CMK'nın 150/3 maddesine dayanmamaktadır.
Mevzuatımızda müdafii tayininin sanık ya da şüphelinin iradesine bırakılmayıp zorunlu görüldüğü haller CMK'nın 150/2 maddesinde şüpheli veya sanığın çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır dilsiz olması CMK'nın 74/2 maddesinde resmi kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınma kararında CMK'nın 101/3 maddesinde tutuklama talebiyle mahkemeye sevk 204/1 davranışları nedeniyle hazır bulundurulmasının duruşmanın düzenli yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması ve CMK'nın 247/4 maddesinde yazılı kaçak sanık hakkında duruşma yapılmasında isteme bakılmaksızın müdafii görevlendirilme zorunluluğu bulunmaktadır.
Somut olayda CMK'nın 150/2, 74/2, 204/1, 247/4 maddeleri sözkonusu değildir.
O halde sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı anlaşılan CMK'nn 101/3 maddesinin irdelenmesi gerekecektir.
CMK'nın 101. maddesinin başlığı 'Tutuklama Kararı'dır. Tutuklamanın safahatını düzenler, müdafii zorunluluğunu düzenleyen CMK'nın 101/3. maddesi tutuklama istenildiğinde şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır' hükmünü amirdir. Yani gerek soruşturmada gerekse kovuşturmada tutuklama kararı istenildiğinde mutlaka şüpheli veya sanığa müdafii tayin zorunluluğuna işaret etmektedir. isteme bakılmaz. Somut olayda sanığın ilk tutuklanması aşamasında kendisine müdafii atanmıştır.
Madde de tutukluluğun devamı kararlarına ilişkin düzenleme getirildiği halde tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğuna işaret edilmemiştir. Bu konu doktirindede tartışılmaktadır. 'Belki tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilir ki bizce bu görüşte en azından CMK m. 101 açısından isabet bulunmamaktadır. Tutuklama tedbirinde avukat bulundurma zorunluluğu, ilk aşama, yani ilk tutuklama tedbirinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. (Prof. Dr Ersan Şen Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati)
İlk tutuklama kararında olduğu gibi tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğu kişi hürriyetine ilişkin olması nedeniyle farazi olarak kabul edilse bile ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları hangi yolla denetlenecektir. Bunun temyiz aşamasında denetimi mümkün müdür? İrdelenmesi gereken asıl husus bu olmakla birlikte tutuklu yargılamada sanığın kendi iradesi ile müdafii bulunmadan yapılan yargılama AİHS 6. maddesi kapsamında adil ve dürüst yargılama hakkının ihlali denilebilir mi bu sorununda cevaplanması gerekecektir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi adil yargılama hakkı başlıklı olup yargılamaların tabi hakim ilkesine göre kanunla kurulmuş bağımsız tarafsız mahkemelerde makul sürede ve açık olarak karar verilmesi masumiyet savunma hakkının kısıtlanmaması ve tercüman yardımını düzenlemektedir. Somut olayda sanık kendi iradesi ile müdafii istemediğini beyan etmiş ve kovuşturmada sanık istemediği için müdafiisiz görülmüştür. Yukarıda açıklandığı üzere CMK'nın 150/3 maddesine göre müdafii bulundurma zorunluluğu da yoktur. Bunun doğrudan AİHS 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilemez. 'Sözleşme ile garanti altına alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir. (Zana/Türkiye)' sanık hakları hatırlatıldığında müdafii istemediğini beyan etmiştir. İsteme bağlı müdafiiliğin söz konusu olduğu bir suçta sanığın müdafii istenmemesi üzerine davanın müdafii olmadan görülmesi gerek Dairemizde gerekse Yargıtay uygulamalarında Anayasa 36/1 ve AİHS 6. maddelerine aykırılık teşkil ettiği hususunda somut bir karara rastlanmamıştır.
CMK'nın 101/3 maddesinde yazılı ilk tutuklamada müdafii bulundurulması gerektiğine kuşku yoktur. Somut olayda ilk tutuklamada sanığa müdafii atanmıştır. Ancak biz sanığın ilk tutuklamada müdafii olmadan tutuklandığını tutukluluğunun devamı kararlarınında yargılamanın müdafii istenmemesi nedeniyle müdafii olmadan verildiğini düşünelim bunun hangi kanun yolu ile denetleneceğini belirlememiz ve ona göre normu uygulama zorunluluğumuz ortaya çıkacaktır.
Hiç kuşku yok ki ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları itiraz kanun yoluna tabidir. İtiraz kanun yoluna tabi olan bir meselenin temyizen incelenmesi mümkün değildir. CMK'nın 101/3 maddesinin uygulandığı bir olayda gerek tutuklama gerekse tutukluluğun devamı kararı itiraz kanun yolu ile kesin olarak karar verilecektir. İtiraz kanun yoluna tabi olup kesin olarak verilen bir karar temyizen incelenemez ancak kanun yararına temyize konu olabilir. Somut olayda kanun yararına temyiz söz konusu değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle olayda AİHS 6. maddesi ve Anaysanın 36/1 maddesine ilişkin bir ihlal olmadığı gibi zorunlu müdafıiliğin gerekmediği kovuşturmada sanığın kendi talebi ile müdafii istemediği, sanığın ilk tutuklanma kararında müdafinin bulunduğu 101/3. maddesinin ilk tutuklamaya ilişkin olduğu velevki tutukluluğun devamı kararlarında da sanık lehine genişletici yorumla müdafii zorunluluğu kabul edilse bile tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararların itiraz kanun yoluna tabi olup temyizen incelenemeyeceği düşüncesinde olduğundan sayın çoğunluğun bir nolu bozma nedenine katılmadığımdan 2 nolu bozma nedenleri yönünden hükmün düzeltilerek onanması görüşündeyim.