Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suçü Sürüklenen Çocuk: ...
Suç: Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm: TCK'nın 314/2, 31/3 maddesi uyarınca mahkumiyet
Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
I-Suça sürüklenen çocuk hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığının tespiti bakımından; aşamalarda değişmeyen ifadesinde süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili bilgi veren suça sürüklenen çocuğun verdiği bilgilerin örgütteki konum ve faaliyetine uygun nitelikte faydalı olup olmadığı İçişleri Bakanlığından ve ilgili birimlerden sorulduktan sonra sonucuna göre hakkında TCK'nın 221/4. maddesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılarak bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
II-Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen ve savunması dikkate alındığında mahkemeye yardımcı olduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuk hakkında yalnızca "takdiren" şeklindeki yeterli olmayan gerekçe ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
III-Kabul ve uygulamaya göre de;
Sosyal inceleme raporuna ait bilirkişi ücretinin suça sürüklenen çocuğa yükletilmesine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün üye ...'ın ayrıntıları muhalefet şerhinde yazılmak üzere, TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına ilişkin bozma sebebinin yerinde olmadığı yönünde karşı oyu ve oyçokluğuyla BOZULMASINA, 06.02.2018 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY:
Uygulamada takdiri indirim maddesi olarak bilinen 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesi suç failine uygulanacak olan cezanın, olay ve sanık bazında bireyselleştirilmesi suretiyle adalete uygun bir cezaya hükmedilebilmesini sağlamaya yönelik olarak hakime cezada indirim yapılabilmesi için tanınan serbestidir.
Her suçun cezasında indirim yapılmasına imkan tanıdığı için genel olan anılan madde, fail hakkında uygulanıp uygulanmaması hakimin takdirine bırakıldığı için de takdiridir.
TCK’nın 62. maddesinin 2. fıkrasında takdiri indirim nedenleri tahdidi değil tadadi olarak belirtilmiş olması nedeniyle maddede belirtilenler dışında da takdiri indirim nedeni kabulü mümkündür. Ancak hükümde gerek temel cezanın belirlenmesinde gerekse artırım indirim nedeni olarak kabul edilen olgular ile seçenek yaptırıma çevirme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme gibi diğer kişiselleştirme müesseselerin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin gerekçelerle, hukukun genel ilkeleri, tecrübe ve mantık kuralları ile çelişmemek koşuluyla her şey takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir.
Buna karşın hukukun kendisine tanıdığı hakları kullanması takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasını engel teşkil etmeyeceği gibi takdiri indirim nedenleri temel cezanın belirlenmesinde gözetilemez. Yine kanunda öngörülmüş indirim nedenleri, suçtaki nitelikli haller, suçun unsurlarından biri veya kanunun özel olarak belirttiği nedenler ayrıca takdiri indirim nedeni sayılamaz.
Bir failin birden fazla suçtan yargılanması durumunda, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması veya uygulanmaması konusunda her suç için diğer gerekçelerle çelişmemek koşulu ile ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır.
Takdiri indirime ilişkin 07.06.1776 gün ve 3-4 sayılı İBK ve CGK 17.06.2014 gün ve 2013/6-301 -2014/329 sayılı kararları ile çok sayıda Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve özel daire kararlarında konu etraflıca tartışılmış ve içtihat halini almış uygulamalar gözetildiğinde;
Talep halinde TCK’nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesini zorunlu iken, talep olmadan takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması yönünden bir değerlendirme yapılmış ise, uygulanacak kanun yolu normuna göre gösterilen gerekçenin yasal olup olmadığı denetlenebilecektir.
Dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise, diğer kişiselleştirme kurumlarının uygulanıp, uygulanmaması yönünden gösterilen gerekçeler ile takdiri indirim nedenleri yönünden gösterilen gerekçeler arasında çelişkiye yol açılmamasıdır.
Mahkemece takdiri indirim nedeninin uygulanmasına karar verdiğinde gerekçe gösterilmesi gerekirken, uygulanmaması halinde ise genel bir gerekçe ile takdiren kelimesinin kullanılması yeterli kabul edilmektedir. Bu hususta sanıkla doğrudan doğruya iletişim içinde olan yerel mahkeme hakimlerinin geniş bir takdir yetkisine sahip oldukları hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Yargıtayın Dairemizce de benimsenen ve yukarıda açıklanan yerleşik uygulamaları da nazara alındığında; kararın hüküm fıkrasının 4. bendinde ''sanık hakkında takdiren TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına" karar verildiği gibi hükmün gerekçesinde yine TCK'nın 62. maddesi uygulanmamasına ilişkin olarak "suç işlemekten çekineceği yönünde mahkememizde kanaat oluşmaması ve cezadan takdiri indirim yapılmasını gerektirir bir durum bulunmadığından takdiren TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına" ilişkin gerekçede çelişki olmadığı gibi, gösterilen gerekçeler uzun yıllar itibariyle Yargıtayın yerleşik içtihatlarına uygun ve dosya kapsamı ile uyumlu olduğu ve yerel mahkemenin takdir yetkisininde bu doğrultuda olduğu cihetle sayın çoğunluğun TCK'nın 62. maddesinin sanık hakkında uygulanması gerektiği yönündeki II nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.