Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK'nın 314/2, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı
Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet
kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-)Ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK 2/1-c maddesi)
Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. Ülkemizde kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemi geçerli olmakla birlikte, yeni CMK zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genişletmiştir.
Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir. Müdafiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. Bu hâller isteğe bağlı müdafiliktir.
Kanunumuz bazı hâllerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir. Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere “1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken, 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK 74/2. maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK 204/1. maddesi) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK 247/4. maddesi) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır”
Tutuklamaya sevk edilen ya da tutuklu olarak yargılanan şüpheli veya sanığa tayin edilmesi gereken müdafi, “zorunlu müdafi” statüsünde midir, yoksa temyiz kapsamında denetlenemeyecek, adil yargılama kapsamı dışında, tutuklamaya ilişkin koruma tedbiri olarak mı değerlendirilmelidir? Bu soruyu sağlıklı şekilde cevaplandırabilmek için, yasal düzenlemeler ve taraf olduğumuz sözleşmelerdeki hükümler, uygulama ile doktrin açısından konunun irdelenmesi gereklidir.
Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, ...görülmesini isteme hakkına sahiptir” denilerek teminat altına alınmıştır.
Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak, eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde re'sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re'sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılması imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı, aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, Başvuru No: 8398/78, 25/4/1983)
Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov-Bulgaristan, Başvuru No: 68020/01, 28 Şubat 2008)
Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Dayanan/Türkiye davası, Başvuru No:7377/03)
Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmaktan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, Başvuru No: 36391/02, 27/11/2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, Başvuru No: 32432/96, 27/3/2007) Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da re'sen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır. (Talat Tunç/Türkiye Davası, Başvuru No: 32432/96, 27/3/2007)
Bu cümleden olarak kanun koyucu, bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafii atanması gerektiğini 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.
CMK'nın 101/3. maddesindeki zorunlu müdafiliğin hukuki niteliği hakkında doktrindeki bir kısım görüşlere aşağıda yer verilmiştir.
Kanunda kendisini suçlayıcı ifade vermeme hakkını kullanabilmesini sağlayan en önemli güvence, müdafiiden yararlanma hakkıdır. Gözaltında müdafiinin yardımından yararlanamayan sanığın kendisini suçlayıcı ifadesi aleyhine delil olarak kullanılamaz. (Osman Doğru-Atilla Nalbant İHAS, 2012 baskı, syf. 864)
Mecburi müdafiilik hallerinden olan tutuklama yargılaması, müdafisiz yapılamaz. (CMK 101/3. maddesi) Ayrıca CMK'nın 102. maddesinde öngörülen tutukluluğu uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir. (CMK 102/3. maddesi) (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku 3. Baskı syf. 222)
Savunma; toplumun, suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK 150/2 maddesi) ve gözlem altına almada (CMK 74/2. maddesi) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliği, yerinde bir şekilde genişletmiştir. (CMK 101/3, 150/3 maddesi) (Yenisey/Nuhoğlu, CMK. 4. baskı, syf. 202) (Aynı doğrultuda Kunter, Yenisey/Nuhoğlu CMH. 18. baskı, syf. 415)
Kanun koyucu, belli durumlarda müdafii mecburiyeti öngörmüştür. Bu hâllerde müdafiinin işlemlerde hazır bulunması adalet gereğidir. Şu hâllerde müdafii mecburiyeti bulunmaktadır:
Sanığın/şüphelinin tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesinde (CMK 91/7, 101/3. maddeleri) istemine bakılmaksızın barodan müdafii görevlendirilmesi istenir. (Centel/Zafer CMK. 14. baskı, syf. 200)
Kanunun çeşitli hükümlerinde, genel nitelikteki bu hükümden başka sadece belli işlemler bakımından geçerli olmak üzere zorunlu müdafiilik söz konusu olmaktadır. (Örneğin: CMK 74/2, 91/7, 101/3, 204, 244/4, 247/3 maddeleri) Bu hâllerde zorunlu müdafiilik için söz konusu olan genel şartlar aranmayacaktır. Başka bir deyişle şüpheli veya sanığın yaşı, zihni veya fiziki durumu, suçun cezası ve miktarı ne olursa olsun müdafii görevlendirilecektir. (Cumhur Şahin, CMUH. 1. cilt, 7. baskı, syf. 197)
Soruşturma ve kovuşturma evresinde tutuklama talep edilmesi halinde müdafiilik zorunludur. (Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, syf. 191)
Görüldüğü üzere doktrinde, soruşturma sırasında tutuklamaya sevkte ve kovuşturma aşamasında tutuklu olarak yargılamadaki müdafi zorunluluğu, ceza süresi gibi diğer koşulların varlığına bağlı bulunmadığında ittifak edilmiştir.
Usul Hukukumuzda, tutuklu bulunan şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında salıverilmesini isteyebilir. (CMK 104/1. maddesi) Talep olmasa dahi soruşturma evresinde en geç otuzar günlük süreler halinde tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda karar verilir. Kovuşturma evresinde ise, hakim veya mahkeme tarafından her oturumda veya koşullar gerektiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen otuz günlük süre içinde re'sen karar verilir. (CMK 108. maddesi) Diğer taraftan tutuklulukta geçecek azami süreler CMK'nın 102. maddesinde gösterilmiş olup, uzatma kararı Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilecektir. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, sadece soruşturmada değil kovuşturma aşamasında da müdafiinin bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması tehlikesinin doğduğu anlarda müdafi zorunluluğuna işaret eden kanun koyucunun, tehlike gerçekleşip şüpheli veya sanığın tutuklanmasından sonra müdafi gerekmez düşüncesiyle hareket ettiğinin kabulüne olanak yoktur.
CMK'nın 188/1. maddesinde "Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hâllerde müdafiinin hazır bulanması şarttır" şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafiiyi" mahkeme heyetinden saymıştır.
CMK'nın 289. maddesinin 1. fıkrasının a ve e bentlerinde, hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar, temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da, re'sen incelenecektir. (CMK 289/1. maddesi)
Bu açıklamalar doğrultusunda, somut olayda;
Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilen ve tutuklu olarak yargılanan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi gereğince re'sen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hâl nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yapılan yargılamada, sorgusu tespit edilip hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması suretiyle, yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri ile CMK'nın 101/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,
2-)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/2 Esas 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut olayda sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen 30.01.2017 ve 16.02.2017 tarihli yetersiz ve eksik belgelere dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ile tutuklulukta geçirilen süre dikkate alındığında sanık müdafiinin tahliye talebinin reddine, üye ...'in 1 nolu bozma nedeni yönünden karşı oyu ve oy çokluğuyla 19.03.2018 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY:
Sayın çoğunluğun (1) nolu bozma düşüncesine iştirak etmiyorum.
Şöyle ki;
Temyiz başvurusunda belirtilmeyen usule ilişkin olay hakkında temyiz incelemesi yapılıp yapılamayacağı hususunu ele aldığımızda;
Temyiz kanun yoluna başvurulduğunda, temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır (CMK m.294/1). Temyizde maddi inceleme yapılmadığı için, temyiz nedeni ancak hükmün hukuksal yönüne ilişkin olabilir (CMK m.294/2).
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu temyizde taleple bağlı bir yargılama sistemi kabul etmiştir (CMK m.301). Temyiz yargılaması, mahkemelerin hükümlerinde hukuka aykırılık olduğu iddiası üzerine açılan kanun yolu davası ile ortaya çıkan uyuşmazlığı çözmek için hâkimlerin yaptıkları faaliyet olduğuna göre her kanun yolu davasında olduğu gibi, hakimlerin iddialı, yani ihtilaflı konuları ele almaları kaideyi teşkil eder. Temyiz yargılaması tam olmalıdır (CMK m.301). Temyiz yargılamasının tam olması, birleştirilmiş iken, temyiz edilemez oluş veya temyiz edilmeyiş gibi bir nedenle kanun yolu bakımından ayrılmış sayılması gereken muhakemelere ait hükümlere de bakılacağı anlamına gelmez. Bundan dolayı yalnızca temyiz başvurusunda belirtilen ve hukuka aykırı olduğu söylenen noktalar teker teker incelenmelidir (Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Ekim 2015 (Ankara), sh.939-941).
Yargıtay, yalnızca temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlıklardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapacağından (CMK m.301), Yargıtay’ın temyiz başvurusunda belirtilen dışında bir hukuka aykırılık görmesi halinde, buna dayanarak hükmü bozması mümkün değildir. Yargıtay, ya temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ya da temyiz isteminin usule ilişkin eksikliklerden kaynaklanması haliyle sınırlı olarak temyiz başvurusunda bu usuli eksiklikleri belirten olaylar hakkında incelemeler yapmak ve bir bozma nedeni varsa buna dayalı olarak bozma hakkını haizdir (Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Baskı, Ankara – 2016, sh.814).
Diğer taraftan;
Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Hukuka aykırılık ise, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır (CMK m.288). Hukuka kesin aykırılık halleri de CMK’nın 289. maddesinde tek tek sayılmak suretiyle gösterilmiştir. Bu temyiz nedenlerinden bir ya da birkaçı bulunduğunda hüküm mutlaka bozulacaktır.
Ancak hukuka kesin aykırılık nedenleri yorum yoluyla genişletilemez. Çünkü ceza muhakemesi hukukunda istisnai ve sınırlandırıcı nitelikteki kuralların yorum metotlarıyla veya kıyas yoluyla genişletilmesi kabul edilmemektedir. İstisnai ve sınırlayıcı hükümler, konu oldukları kişiler ve durumlar için uygulanır ((Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Bası, Eylül 2016, İstanbul, sh.835).
Ceza muhakemesi hukukumuzda, kanunda öngörülen zorunlu müdafilik hallerinin bulunmadığı durumlarda isteğe bağlı müdafilik hali söz konusu olup, bu durumda da sanığın tutuklu olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Yani sanık tutukluda olsa ancak isteği halinde yanında müdafii bulundurulacaktır. Nitekim yerleşik yargısal uygulamalarda bu yönde süregelmiştir.
CMK’nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık halleri yorumla genişletilerek zorunlu müdafilik koşullarının bulunmadığı olaya sırf sanık tutuklu olduğundan bahisle teşmil edilmesi de mümkün değildir.
Bu anlatılanlar ışığında somut olaya bakıldığında;
Kanuna ve yerleşik yargısal uygulamalara göre zorunlu müdafilik durumunun söz konusu olmadığı olayda, sanık müdafii temyiz başvurusunda usuli bir işlem olan tutuklu yargılamada müdafi bulundurma hususuna yönelik bir temyiz nedeni belirtmemiştir.
Bu nedenle; usul hukukuna ilişkin olan bu olay sanık müdafii tarafından verilen dilekçede açıkça ve somut bir şekilde temyiz nedeni olarak da gösterilmediğinden temyizde taleple bağlılık kuralı uyarınca hükmün bu yönü itibarıyla temyizen incelenemeyeceği görüşüyle, öncelikle bu sebepten dolayı sayın çoğunluğun (1) nolu bozma düşüncesine katılmamaktayım.
Buna rağmen, temyiz incelemesinin yapılabileceği kabul edilse dahi;
1982 Anayasası’nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde ifadesini bulan adil yargılanma hakkı yargılamanın hakkaniyetine uygun, adil bir biçimde yerine getirilmesini amaçlar.
AİHS’in 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan ve "suç isnadı altındaki kişiler"e ilişkin olan "suçlamayla ilgili bilgilendirilme", "savunma için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma", "bizzat, müdafii vasıtasıyla veya adli yardımla savunma", "tanık dinletme ve tanık sorgulama" ile "çevirmenden ücretsiz yararlanma" hakları, 6. maddenin 1. fıkrasında koruma altına alınmış daha genel nitelikteki "hakkaniyete uygun (Adil) yargılanma" hakkının özel görünüm şekilleridir (Sakhnovskiy/Rusya [BD], B. No: 21272/03, 02.11.2010, § 94; Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05 14729/05 16519/06, 11/12/2012, §§ 130-132, bkz. AYM, 26.02.2015, Başvuru No: 2014/9817).
Avukat yardımından yararlanma ve delillere erişim hakkı, AİHS çerçevesinde, sanığın savunma hakkının, dolayısıyla adil yargılanma hakkının yerine getirilmesine ilişkindir. Mahkemenin görevi, bir ihtilafın tüm taraflarının AİHS’de kendilerine tanınan “adil yargılanma” hakkından faydalanmasını sağlamaktır. Taraflar, açık ve kesin biçimde kendi istemleri ile mahkeme önündeki haklarından bir bölümünü uygulamama kararlığı içine girmedikleri sürece, savunma hakları kısıtlanamaz.
Anayasamızın 36. maddesi ile güvence altına alınan savunma hakkını, şüpheli veya sanık, bizzat kullanabileceği gibi müdafi aracılığıyla da kullanabilir. Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari koşullarını düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde; sanığın, kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Ancak ücretsiz müdafiden yararlanma hakkı da sınırsız, mutlak bir hak değildir. Bu yardım, ancak sanık mali imkânlardan yoksun ise ve adaletin selameti gerektiriyor ise verilir.
Savunma yol ve yönteminin seçimi ilk iki durumda sanığın takdirine bırakılmıştır. Üçüncü ihtimal söz konusu olduğunda ihtiyacı, mali imkânsızlık şartıyla bağlantılı olarak, mahkeme takdir edecektir (Feyyaz Gölcüklü, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde “Adil Yargılama””, 49/1/15_feyyaz_golcuklu.pdf).
Mali olanaklardan yoksun olduğunu ispat görevi, bu yardımı talep eden kişiye aittir (Croissant -Almanya, 25.09.1992, Ser. A, No. 237-B, 16 EHRR 135, parag. 37). Adaletin selametinin bu yardımı gerekli kılıp kılmadığı ise çeşitli kriterlere tabidir. Bunlar davanın karmaşıklığı, isnat edilen suçun ciddiliği, kararlaştırılan cezanın ağırlığıdır (Quaranta-İsviçre, 24.05.1991, Ser. A, No. 205, para. 31-38; Boner –Birleşik Krallık., 28.10.1994, Ser. A, No. 300-B, 19). Örneğin, kovuşturma konusu suç için öngörülen temel cezanın 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi halinde CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi görevlendirilmesi gibi.
"Sanığın mali imkânlardan yoksun olması” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği sözleşme hükümleriyle belirlenmemiş olup değerlendirme paranın satın alma gücü ve ülke ekonomisi gibi şartlar göz önüne alınarak yapılmalıdır. Sanığın avukat ücretini ödemek için yeterli mali kaynağa sahip olması durumunda ise söz konusu kişiye adli yardım verilmesine matuf olarak ayrıca adaletin selameti değerlendirmesi yapılmasına gerek yoktur (Campbell ve Fell-Birleşik Krallık, 28.06.1984).
Buna rağmen tüm koşullar oluşsa dahi müdafi tayini bakımından sanığın iradesine üstünlük tanıyan Sözleşme, kişinin kendisine atanan müdafiin yardımını reddetmek hakkı bulunduğunu da kabul etmektedir.
AİHM kararlarında;
Sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceğini (Colozza ve Rubinat/İtalya, 12 Şubat 1985; Zana/Türkiye, 25 Kasım 1997),
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin ne sözcük anlamında ne de muhakemesinde, bir kimsenin, re’sen tayin edilen bir avukat tarafından temsil edilmesi hakkını kendi isteğiyle açık ya da üstü kapalı bir şekilde reddetmesini engellemediğini (mutatis mutandis, Hakansson ve Sturesson-İsveç, 21 Şubat 1990; Sejdovic-İtalya, No: 56581/00; İsa Başbüyük, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m.6/3-c) Kapsamında Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkı”, ),
Şoför olarak çalıştığı şirketten mazot çalmaktan dolayı mahkûm edilen ve kendisine tecil edilmiş hapis cezası verilen başvuranın, avukat yardımından faydalanma hakkı konusunda bilgilendirildiği halde, gönüllü ve kesin bir şekilde suçlama belgesini imzalamayı kabul ve kendisini yargılamada savunacağını belirterek avukat yardımından faydalanma hakkından feragat ettiğinden (Aleksandr Zaichenko-Rusya, 18.02.2010), yasadışı örgüt üyeliği suçlamasıyla polis tarafından gözaltında tutulan ve yargılanması sonucu müebbet hapis cezasına mahkûm edilen başvuranın, polis tarafından gözaltında tutulduğu sırada avukat yardımından faydalanma hakkına sahip olmasına ve söz konusu hakkın kendisine hatırlatılmasına rağmen bilerek ve açık şekilde avukat yardımını reddettiğinden (Yoldaş-Türkiye, 23.02.2010) avukat yardımından faydalandırılmamalarının Sözleşmenin 6/1 ve 6/3-c maddelerini ihlal niteliğinde bulunmadığını belirtmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda kural olarak müdafi ile savunma zorunluluğu bulunmamakla birlikte, şüpheli veya sanık seçtiği bir müdafiin yardımından yararlanabileceği gibi, müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde –atılı suçun niteliği ve öngörülen ceza miktarına bakılmaksızın- kendisine müdafi görevlendirilir (m.150/1). İfade alma ve sorguda bu hususun kendisine bildirilmesi mecburidir (m.147).
Ancak, kanun koyucu bir müdafiin hukuki yardımı olmaksızın savunmanın etkin şekilde yapılamayacağını kabul ettiği belli hallerde müdafi zorunluluğu (zorunlu müdafilik) öngörmüştür. Aynı Kanuna göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz olması (m.150/2), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (m.150/3), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (m.74/2), tutuklama talebiyle sorguya sevk edilmesi (m.101/3), davranışları nedeniyle hazır bulunması halinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (m.204) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (m.247/3) hallerinde müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
Genel kuralın istisnasını oluşturan bu hallerde şüpheli veya sanığın müdafi ile savunulmayı isteyip istememesi yani iradesi önem taşımamaktadır. Eğer müdafii yoksa talebi aranmaksızın, Baro’dan müdafi görevlendirilmesi istenir (Centel/Zafer, sh.193).
Sanık kendi seçtiği müdafiin savunmasından isteğe bağlı olduğu için vazgeçebilir; görevlendirilen zorunlu müdafiin savunmasından ise vazgeçemez. Keza sıfatı devam eden kanuni temsilcinin seçtiği müdafii de azledemez (Yenisey/Nuhoğlu, sh.192).
Görüldüğü üzere, bu gibi hallerin varlığı halinde kanun koyucu artık sanığın iradesine önem atfetmeyerek müdafii bulundurma zorunluluğuna işaret etmekle Sözleşmeden daha kapsamlı bir koruma getirmiştir.
Ceza Genel Kurulunun, Dairemizce de benimsenen 06.12.2016 tarih ve E. 2016/17-939, K. 2016/465 sayılı kararında belirtildiği üzere; CMK'nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlandığından, şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerekli olup, hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli haller dikkate alınmayacaktır. Uygulamada bu doğrultuda süregelmektedir.
Terör örgütüne üye olma suçu için, TCK’nın 314/2. maddesinde “beş yıldan on yıla kadar hapis cezası” öngörülmüş olduğundan temel ceza itibarıyla CMK’nın 150/3. maddesinde belirtilen “beş yıldan fazla hapis” koşulunu sağlamamakta, bu suç için büyük sanıklar hakkında uygulanması zorunluluğu bulunan ve cezayı ½ oranında artıran 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin tatbiki de “beş yıldan fazla hapis” koşulu yönünden temel ceza göz önüne alınması gerektiğinden bu sonucu değiştirmemektedir.
Sayın çoğunluğun bozma nedeninde dayandığı CMK’nın 101/3. maddesi çerçevesinde tutuklama ve tutukluluğun devamı hususlarını ele aldığımızda;
5271 sayılı CMK’nın “Tutuklama kararı” başlıklı 101. maddesinin 2. fıkrasında; tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; kuvvetli suç süphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilmesi gerektiğini belirtmiş, 3. fıkrasında ise; tutuklamanın devamına ilişkin karardan bahsetmeksizin, “tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.” demek suretiyle tutuklama istenilmesi halinde müdafi bulundurma zorunluluğuna işaret etmiş, 5. fıkrasında da; bu madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebileceğini bildirmiştir.
Tutuklama kararı, CMK’nın 101/5, 267 ve 268. maddeleri uyarınca itiraza tâbidir.
Tutuklama tedbirinde avukat zorunluluğu ilk aşama, yani ilk tutuklama talebinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. Tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya sanık katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilirse de bu görüş CMK’nın 101. maddesi açısından isabetli değildir (Ersan Şen, “Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati”, 1213788-zorunlu-mudafilik-ve-yargilama-surati).
CMK’nın 104. maddesinin 1. fıkrasında; soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanığın salıverilmesini isteyebileceği, 2. fıkrasında ise; şüpheli veya sanığın tutukluluk hâlinin devamına veya salıverilmesine hâkim veya mahkemece karar verileceği, ret kararına da itiraz edilebileceği öngörülmüştür.
Nitekim, soruşturma ve kovuşturma aşamasında tutukluğun incelenmesini düzenleyen CMK’nın 108. maddesinin mümkün olan bir hakkın kullanılması yönünden kovuşturma aşamasına ilişkin 3. fıkrasını da kapsayan 1. fıkrasında; “…şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100 üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir” denilmiştir.
Burada da, salıverilme isteği veya tutukluluğunun devamı hususu değerlendirilen ya da tutukluluğu devam eden sanığın yanında müdafiin yer alması gerektiği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır.
Tutukluluğun devamına veya salıverilme isteminin reddine ilişkin kararların, ister dosyanın esasına girilerek hükümle birlikte, isterse dosyanın esasına girilmeden ara kararı olarak verilsin, CMK’nın 104. maddesi anlamında bir karar oldukları ve dolayısıyla temyize değil, anılan Yasanın 104/2–3, 267 ve 268. maddelerine göre itiraza tabi oldukları anlaşılmaktadır.
İtiraz üzerine verilen kararlar ise kesindir (CMK m. 271/4). Bu kararlara karşı ancak olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozmaya başvurulabilir (CMK m. 309).
Hükme esas teşkil eden veya başka kanun yolu öngörülmemiş olan mahkeme kararları hükümle birlikte temyiz edilebilir. Bu nedenle mahkemenin/hâkimin kararının ne suretle hükme etki ettiğinin sanık tarafından somut olgularla ortaya konması ya da temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir. Diğer taraftan, ait olduğu kanun yolunda incelenmekle ya da söz konusu kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşen kararlar olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozmaya konu olabileceklerinden ayrıca temyiz kanun yolu ile incelenemezler.
Yukarıda anlatılanlar ve dosya kapsamına göre somut olay incelendiğinde;
Konya Cumhuriyet Başsavcılığının “Silahlı terör örgütü üyesi olma” suçundan hakkında soruşturma yaptığı sanık ...’a baroca müdafi görevlendirildiği, sanığın emniyet ve tutuklama kararının verildiği Sulh Ceza Hâkimliğindeki ifade alma ve sorgusunun yine baroca görevlendirilen müdafi huzurunda yapıldığı ve soruşturma aşaması süresince müdafiin hukuki yardımından yararlandığı, hakkında atılı suçtan açılan kamu davasının Konya 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/58 esas sayılı dosyası üzerinden yürütüldüğü, mahkemenin 25.05.2017 tarihli duruşmasında yapılan sorgusunda üzerine atılı suç anlatılarak CMK’nın 147 ve 191/3-c maddelerindeki haklarının okunup hatırlatıldığı, sanığın da, yüklenen suç hakkında kendi iradesi ile hiçbir baskı altında olmadan kendisinin açıklamada bulunacağını, savunma yapmak için süre talep etmediğini açıkça söylemek suretiyle savunmasını kendisinin yaptığı, son söz hakkı tanındığı, yapılan yargılama sonucunda mahkûmiyetine ve tutukluluk halinin devamına karar verildiği, hükme karşı da kendisinin tayin ettiği müdafi tarafından istinaf ve temyiz başvurusunda bulunduğu, tutukluluk halinin devamına ilişkin kararların da kesinleştiği anlaşılan olayda;
Mahkeme savunma hakkının daha etkin şekilde kullanılması için aktif tutum izleyerek haklarını okuyup anlatarak bildirmesine ve tüm koşulları oluşturmasına rağmen, sanık haklarını anladığını belirtip, suç hakkında kendi iradesi ile hiçbir baskı altında olmadan kendisinin açıklamada bulunacağını ifade etmek suretiyle avukat yardımından faydalanma hakkından kendi isteğiyle ve kesin bir biçimde feragat etmiştir.
İsteğe bağlı müdafilik durumunda, AİHS’e göre sanığın müdafi yardımını reddetmek hakkı bulunmaktadır.
CMK'nın 150/2-3, 74/2, 204 ve 247/4. maddelerinde yazılı zorunlu müdafilik koşulları da bulunmamaktadır.
Zorunlu müdafilik koşulları oluşmadığından CMK’nın 188/1. maddesi uyarınca duruşmada zorunlu müdafiin hazır bulundurulması şartı da yoktur.
Sanık yargılama sırasında savunma ve delillere erişim hakkını kullanmak istediğinde nasıl bir zorlukla karşılaştığını somut olgularla ortaya koyamadığı gibi, temyiz incelemesinde de buna ilişkin olgular somut olarak belirlenmemiştir.
Tutukluluğun devamı kararlarında kanuni zorunluluk olmamakla birlikte sanığın müdafi yardımından yararlandırılması gerektiği hususu da tabi olduğu itiraz kanun yolunda incelenebileceğinden, temyiz incelemesine konu yapılması mümkün değildir.
Bu nedenlerle; sanığın müdafi yardımını açıkça reddetmesinden ve zorunlu müdafilik hallerinin de bulunmamasından dolayı yargılamanın müdafi bulundurulmadan yürütülerek sonuçlandırılmasının Anayasanın 36/1. ve AİHS’in 6. maddeleri ile yasaya aykırılık teşkil etmediği, müdafi bulundurulmadan yapılan yargılamada savunma ve delillere erişim hakkı kullanılmak istendiğinde nasıl bir zorlukla karşılaşıldığına ilişkin olguların somut olarak ortaya konmadığı, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda müdafi bulundurulması hususu da tabi olduğu itiraz kanun yolunda incelenebileceğinden temyiz incelemesine konu yapılamayacağı görüşüyle de, sayın çoğunluğun (1) nolu bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.
Full & Egal Universal Law Academy