TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.02.2018 tarih ve 2018/11566 sayılı tebliğnamesinde ve ekindeki Adalet Bakanlığının 06.02.2018 tarih ve 94660652-105-16-11976-2017-Kyb sayılı "Kanun yararına bozma yoluna gidildiği" konulu yazısında;
"Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli ... yapılan soruşturma evresi sonucunda, Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 23.10.2017 tarihli ve 2017/82298 soruşturma, 2017/19103 esas, 2017/2736 sayılı iddianamenin iadesine dair Bursa 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2017 tarihli ve 2017/348 iddianame değerlendirme sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin Bursa 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.11.2017 tarihli ve 2017/638 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Dosya kapsamına göre, Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 23.10.2017 tarihli iddianamenin, Bursa 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2017 tarihli ve 2017/348 iddianame değerlendirme sayılı kararıyla özetle,
(1)Sanığın ByLock kullanımını inkar etmesi nedeniyle diğer verilerin araştırılmasının lüzumunun bulunduğu, bu kapsamda ByLock tespitinin yapıldığı tarih aralığında sanığın Ümraniye'de olup olmadığının tespiti için HTS kayıtlarının getirtilerek incelenmesi,
(2)CMK'nun tek celsede hüküm ilkesini benimsediği, delillerin toplanmış halde dava açılmasının gerektiği, digital veri inceleme sonuçları gelmeden dava açılmasının bu ilkeye aykırı olduğu,
(3)ByLock görüşme içeriklerinin gelmeden dava açılmasının yine yukarıda belirtilen tek celsede hüküm ilkesine aykırı olduğundan bahisle, iadesine karar verilmiş ise de;
Somut olayda,
Şüpheli hakkında geçmişe dönük olarak yapılan HTS analiz sonucu düzenlenen kolluk raporunda şüphelinin kullandığı hattın baz istasyonu bilgilerinin şüphelinin adresiyle uyumlu olduğunun tespit edildiği, bu nedenle (1) nolu iade sebebinin geçerli olmadığı,
Dijital inceleme sonuçları gelmeden kamu davası açılmasına karşın şüpheli hakkında toparlanan delillerin silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna ilişkin yeterli
şüphe nedenlerini oluşturduğu ve hakkında kamu davası açılmasını gerektirir nitelikte olduğu, dijital inceleme sonuçları da dahil olmak üzere diğer tüm deliller mahkemesince değerlendirilerek sonucuna göre karar verilebileceği gözetildiğinde, bu nedenle (2) nolu iade sebebinin geçerli olmadığı,
İddianamenin 7. sayfasının 6. paragrafında şüphelinin ByLock içeriğinde sadece ID bilgisinin 215586, kullanıcı adının "pesvi" olduğuna dair açıklamanın yapılması karşısında, (3) nolu iade sebebinin geçerli olmadığı gözetilmeksizin, itirazın kabulüne karar verilmesi yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir."
Denilmek suretiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması talep olunmuştur.
I-OLAY:
Sanık ...'in FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup olmaktan hakkında Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda; örgüt liderinin talimatı üzerine BankAsya'ya para yatırmak, örgütün haberleşme ağı ByLock iletişim sistemini kullanmak iddiasıyla hakkında getirilen ByLock tespit değerlendirme raporu, HIS/CGNAT kayıtları, HTS raporları, BankAsya kayıtları esas alınarak silahlı örgüt üyeliği suçundan hakkında iddianame düzenlendiği, Bursa 8. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından iddianamenin CMK 174/1-b maddesine aykırı düzenlendiği gerekçesiyle iadesine karar verildiği, Cumhuriyet başsavcılığınca yapılan itiraz sonucunda Bursa 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.11.2017 tarih, 2017/638 D. İş sayılı kararıyla itirazın reddine oyçokluğuyla kesin olarak karar verildiği görülmektedir.
II-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
Uyuşmazlık kapsamı, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu 170/2 maddesinde soruşturma evresi sonucunda toplanan delillerin suçun işlendiği konusunda yeterli şüphe oluşturup kamu davasının açılmasının zorunlu olup olmadığı, 170/3. maddesinde iddianamede hangi hususların gösterileceği, aynı Kanunun 174/1. maddesinde ise iddianamenin hangi hallerde iadesine karar verileceği, bu kapsamda silahlı terör örgütü üyeliğinden dosyadaki deliller itibariyle sanık hakkında kamu davası açılıp açılmayacağı ve iddianame iadesinin usul ve yasaya uygun olup olmadığına ilişkindir.
III-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
5271 sayılı CMK’nın 2/e maddesinde “kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre” olarak tanımlanan soruşturma safhasında asıl görevli ve yetkili makam Cumhuriyet savcısıdır.
CMK’nın “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesine göre;
"(1)Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2)Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.” denildikten sonra 161 maddesinde "Cumhuriyet savcısının görev yetkileri" ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır.
CMK’nın 160/1 maddesinde yer alan “bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâl” ifadesinden de anlaşılacağı üzere belli bir suç şüphesine karşı soruşturmaya başlanılabilmesinin maddi koşulu, o suça ilişkin başlangıç şüphesinin var olmasıdır. Başlangıç şüphesi, soyut bir izlenimle değil; suçun işlendiği izlenimini uyandıran somut vakıalar ile oluşur. Cumhuriyet savcısı, başlangıç şüphesinin olup olmadığını yani, suçun işlendiği izlenimini uyandıran somut vakıaların bulunup bulunmadığını değerlendirerek soruşturmaya başlayacaktır. Kısaca, başlangıç şüphesinin bulunup bulunmadığını değerlendirme yetkisi, Cumhuriyet savcısına aittir (Veli Özbek, Nihat M. Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınlar, Ankara, 2011, sayfa 186 ve devamı).
Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insan onuru, lekelenmeme hakkı gibi hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun araştırılıp bulunmalıdır diye bir ilke hiçbir hukuk devletinde yoktur. Bu nedenle, ceza muhakemesinin amacı insan hakları ihlallerine yol açmadan maddi gerçeğin araştırılıp bulunması, adaletin gerçekleştirilmesi ve hukuki barışın sağlanmasıdır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunumuzdaki düzenlemelere baktığımızda Kanunun; 170/2 maddesine göre; "soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği konusunda yeterli şüphe oluşturuyorsa, Cumhuriyet savcısı bir iddianame düzenler" CMK. 170/3 maddesinde iddianamede gösterilmesi ve bulunması gereken unsurları sayılmıştır. Aynı Kanunun 174/1 maddesinde iddianamenin hangi hallerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, 170/2 maddesine göre soruşturma evresi sonucunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa Cumhuriyet savcısının bir iddianame düzenleyerek kamu davası açmasının zorunlu olduğu ve suçun hukuki nitelendirilmesinin de Cumhuriyet savcısına ait olduğu, bu durumda mahkemece iddianamede gösterilen olaylarla ilgili olarak ibraz edilen deliller ve yargılama sırasında ibraz edilecek ve toplanacak delillerle birlikte değerlendirilerek yargılama sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
Somut olayda; şüpheli ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yürütülen soruşturma sonucunda 23.10.2017 tarih ve
2017/82298 soruşturma, 2017/19103 Esas, 2017/2736 iddianame numarası ile Bursa 8. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, Bursa 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2017 tarih ve 2017/348 iddianame değerlendirme numarası ile yaptığı değerlendirme sonucunda sanık hakkında dosyadaki CGNAT kayıtlarındaki bilgiler itibariyle hakkında ByLock tespiti yapıldığı, sanığın ByLock kullanımını inkar etmesi nedeniyle verilerin araştırılmadığı, HTS kayıtlarının getirilmediği, yine dijital veri inceleme sonuçları ve ByLock görüşme mesaj içerikleri ve log kayıtları getirilmeden kamu davası açılmasının CMK 174/1-b maddesine aykırı düştüğü gerekçesiyle iddianamenin iadesine karar verildiği, bu karara Cumhuriyet başsavcılığınca yapılan itiraz sonucunda Bursa 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.11.2017 tarih, 2017/638 D. İş sayılı kararıyla oyçokluğuyla itirazın reddine karar verildiği tespit edilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin kamu davasının açılmasına yeterliliği bakımından öncelikle örgütün gizli haberleşme iletişim sistemi olarak kabul edilen ByLock deliliyle ilgili Dairemizce yapılan değerlendirmede;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı, bu minvalde;
ByLock uygulaması programının indirilmesinin, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli olmadığı, öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerektiği, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanının bulunmadığı;
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebildiğinden bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterli olduğu, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin ne olduğunun saptanması ise kişinin örgüt içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgiler niteliğinde olduğu;
ByLock kullanıcılarının tespitinin ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden yapıldığı, böylece ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespitini ve mesaj içeriklerinin çözümünü şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespitini, bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatlarını ortaya koyan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemli olduğu;
ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veri olduğu, CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermeyeceği, kişilerin iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olma ihtimalinin bulunduğu, nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildiklerinin belirtildiği;
Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ihtimalinin yanında User-ID ve şifresi tespit edilemediğinden ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği ihtimalinin de bulunduğu;
Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanmasının zorunlu olduğu hususları gözetilmelidir.
Dosyada sanığın User-ID (kullanıcı no) ve şifresini gösterir ByLock tespit değerlendirme raporu getirildiği, getirilen tespit değerlendirme raporunda şüphelinin ByLock içeriğinden ID numarasının 215586, kullanıcı adının "pesvi" olduğunun tespit edildiği, yine ByLock tespit ve değerlendirme raporunda kişinin kimlik bilgileri ve son olarak girdiği tarihin belirtildiği, sanığın kullandığı ... numaralı telefon numarasının kendisine ait olduğu, telefonuna ilişkin HTS raporlarının getirildiği ve bu HTS raporuyla ilgili olarak 13.09.2017 tarihli HTS analiz raporu düzenlenip dosyaya konulduğu, sanığın kullandığı telefona ilişkin HIS (CGNAT) sorgu kayıtlarının getirildiği ve bu sorgu kayıtlarında ByLock'a ait IP numaralarına girişi olduğunun anlaşıldığı, sorgu kayıtlarında ByLock kullandığı belirtilen ... numaralı GSM hattına ilişkin CGNAT kayıt raporunda, ByLock sunucuna ait olduğu belirtilen ... numaralı IP adresinin suça konu GSM hattı ile 11.10.2014-13.11.2014 tarihleri arasında toplamda 56 kez erişim sağlandığının tespit edildiği,
Şüphelinin BankAsya Katılım Bankasında 2014 yılı sonrasında açılan toplam 3 adet hesabının bulunduğunun tespit edildiği,
Şüphelinin savunmasında ByLock yüklemediğini, kullanmadığını, nasıl yüklendiğini bilmediğini, kullandığı mobil hattın tablet üzerinde kullanıldığını, cep telefonu hattı olmadığını, çocukların da bu tableti kullandığını, yine BankAsya'da açılan hesapla ilgili olarak A101 Markette çalıştığını, maaşının bu bankaya yatırılması sebebiyle hesaplarının açıldığını beyan etmesi de dikkate alınarak, yargılama aşamasında maddi gerçeğin ortaya çıkarılabileceği ve tüm toplanan delillerin birlikte değerlendirilerek sonuca varılabileceği, bu aşamada Cumhuriyet savcısının elde ettiği
dosyadaki delillerle kamu davasının açılması için yeterli olduğu ve iddianamenin iadesinin dayanağı olan Bursa 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2017 tarihli ve 2017/348 iddianame değerlendirme sayılı kararına karşı yapılan itirazın kabulüne karar vermesi gereken Bursa 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.11.2017 tarih ve 2017/638 D.İş sayılı kararının usul ve yasaya uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
IV-SONUÇ VE KARAR:
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.02.2018 tarih ve 2018/11566 sayılı Kanun Yararına Bozma talebinin KABULÜNE,
2-Bursa 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.11.2017 tarihli ve 2017/638 D. İş sayılı kararın Ceza Muhakemesi Kanunun 309/3. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
Bozma doğrultusunda gereğinin takdir ve ifası için CMK 309/4-a maddesi gereğince dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.