İtirazla ilgili Mahkeme Kararı : Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza
Suç : Silahlı Terör örgütüne üye olma
Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Erzurum Bölge Adliye Mahkemesinin 30.06.2017 tarih ve 2017/911-2017/697 sayılı kararı, Dairemizin 27.02.2018 tarih ve 2017/3053-2018/494 sayılı kararı ile “1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının ayrıca Artvin İl Emniyet Müdürlüğünün 09.09.2017 tarihli ByLock içerik inceleme raporunun ve başka dosya şüphelisi olan... nin aşama beyanları da getirtilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi....” gerekçesiyle tüm deliller toplandıktan ve sanığın diyecekleri sorulduktan sonra toplanan delillere göre sanığın örgüt üyesi olup olmadığı ve/veya örgüt içindeki konumunun tespitine matuf olarak bozulmuş,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Dairemiz kararına itiraz edilmiş ise de,
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16 MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebilmektedir. Bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin ne olduğunun saptanması ise kişinin örgüt içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.
ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.
ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir.
Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilir.
Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur. Nitekim Dairemizce incelenen 2017/4253 esas sayılı dosyada istinaf ve ilk derece mahkemesince sanık ... adına kayıtlı GSM hattında Bylock kullanıldığı kabul edilmiş ise de, temyiz aşamasında dosyaya gelen ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağına göre Dairemizce incelenen 2017/3906 esas sayılı dosya sanığı eşi ... tarafından kullanıldığı tespit edilmiş ve bu husus bozma nedeni yapılmıştır, adli hataların önüne geçilmesi, mahkumiyetlerin hukuka uygun elde edilen kesin delillere dayandırılması bakımından bu delilin dosya içine konulup tartışılıp karar verilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, aşamalardaki beyanları getirtilmeyen ve mahkemece de dinlenmeyen itirafçı...’nin beyanının sanığın örgütün nihai amacının kamuoyunca da bilinebilir hale geldiği dönemden sonraki faaliyetlerine dair bilgi içermemesi, Artvin İl Emniyet Müdürlüğünün 23.02.2017 tarihli yazısına ekli bylock sorgulamasında, Emniyet Müdürlüğünün 10.04.2017 tarihli yeni bylock CBS sorgusunda ID bilgisinin bulunmaması karşısında, bylock programının örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabulü ile bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olduğu ve bozma ilamında belirtildiği üzere; temyiz aşamasında dosyaya gelen bylock tespit ve değerlendirme tutanağı, Artvin İl Emniyet Müdürlüğünün 09.09.2017 tarihli bylock içerik inceleme raporu ve başka dosya şüphelisi olan...’nin aşama beyanları da getirtilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulmasından sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik ve yetersiz olan Artvin İl Emniyet Müdürlüğünün 23.02.2017 tarihli yazısı ekindeki bylock sorgulamasına, Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen 10.04.2017 tarihli yeni bylock CBS sorgusuna ve yetersiz bylock sorgu sonuçlarına dayanılarak yapılan ve değerlendirmeden ibaret olan 14.04.2017 tarihli bilirkişi incelemesine dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi kanuna aykırı görülmekle, 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen 2. ve 3. fıkra hükümleri uyarınca itiraz konusu incelenmiş olmakla, itiraza konu kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir nedenin bulunmadığı, konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulunca sonuca bağlanmasının uygun olduğu değerlendirildiğinden dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.06.2018 tarihinde üye ...’ın muhalefeti ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
Sayın çoğunluğun Dairemizin 27.02.2018 tarih ve 2017/3053 esas, 2018/494 karar sayılı kararına yapmış olduğu itirazın reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine ilişkin karara aşağıdaki gerekçelerle katılmak mümkün olmamıştır.
Anılan karara yönelik itirazın içerik ve gerekçesi, Dairemizin 27.02.2018 tarih ve 2017/3053 esas, 2018/494 karar sayılı kararında yazmış olduğum karşı görüş yazısı ile bire bir aynı olup, itirazla örtüşmesi nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde olup, itirazın kabulüne karar verilmesi gerekirken itirazın reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.