Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : 1)Sanık ... hakkında: TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 221/4, 62, 53, 58/9, 63
maddeleri uyarınca mahkumiyet;
2)Sanıklar ..., ..., hakkında: TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63
maddeleri uyarınca mahkumiyet;
3)Sanıklar ..., hakkında: TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatları, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Sanıklar hakkında iddia edilen ve mahkemece hükme esas alınan delil olan ByLock uygulaması, Dairemizin yerleşik kararlarında ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ayrıntıları açıklandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağdır. Bu nedenle de söz konusu ağa örgüt talimatı ile dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilebilecektir.
Bu açıklamalara göre yapılan temyiz incelemesinde;
I-Sanıklar ..., .ve ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Tüm dosya kapsamı gözetilerek, diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanıkların ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili görülmemiş; sanıklar ... ve ... hakkında sosyal konumları itibariyle tayin olunan temel cezada alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi de aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Yargılama sürecindeki usulü işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ve müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
II-Sanıklar ..., ve ... hakkında kurulan hükümlerin incelemesinde;
1-ByLock kullanıcısı olduklarını kabul etmeyen sanıkların, ByLock uygulamasını kullandıklarının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti için ilgili birimlerden talep edilen ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının getirtilmesi, temin edilememesi halinde CGNAT kayıtları ve ByLock tespiti yapılan hatta ilişkin HTS kayıtları temin edilerek, sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanıklar olup olmadıkları doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınması; ayrıca, sanıkların ihraç edilmeden önce emniyet teşkilatında görev yaptıkları nazara alınarak ilgili yerlere yazı yazılmak suretiyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18.04.2017 tarih ve 2017/68532 sayılı soruşturması kapsamında ele geçirilen FETÖ/PDY emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin dijital verilerin incelenmesi sonucunda düzenlenen veri inceleme raporu, bu rapora dayanak teşkil eden gizli tanık Garson’un ifadesi ve delilin el konulmasına ilişkin mahkeme kararı getirtilerek sanıklar hakkında düzenlenen bir kayıt olup olmadığının tespit edilmesi; UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankası üzerinden sanıklarla ilgili beyan yahut ifade bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa onaylı suretleri dosyaya getirtilerek, tespiti halinde gerekirse tanık sıfatıyla duruşmaya çağrılıp dinlenildikten,
2-İstinaf aşamasından sonra dosyaya girdiği anlaşılan sanık ... hakkındaki İstanbul Emniyet Müdürlüğünün İstanbul 36. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben yazdığı 13.12.2018 tarihli “ByLock verileri” konulu yazısı ekinde yer alan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ve mesaj içerikleri ile BTK verileri ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 2017/187543 sayılı soruşturması kapsamında 05.12.2017 tarihinde şüpheli
sıfatıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında ifadesi alınan ...’ın ifade ve teşhis tutanağının; sanık ... hakkındaki Bilecik Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/271 Esas sayılı dava dosyasında tutuklu olan Cengiz Vural’ın ifade ve teşhis tutanağının; sanıklar ... ve ... hakkında şüpheli sıfatıyla ifadesi alınan ...’un Amasya Emniyet Müdürlüğünde düzenlenmiş olan 20.09.2018 tarihli ifade tutanağının; sanık ... hakkındaki İstanbul Emniyet Müdürlüğünün İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesine yazdığı ….02.2018 tarih ve “ByLock ve BTK verileri” konulu yazısı ile bu yazı ekinde yer alan kimlik tespit ve değerlendirme tutanağının; sanık ... hakkında Tokat Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/4992 sayılı soruşturması kapsamında şüpheli olarak ifadesi alınan ...’in ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/18191 ve 2017/69394 sayılı soruşturmaları kapsamında ...’ın Ankara TEM Şube Müdürlüğünde 22.04.2018 tarihli ifade ve teşhis tutanaklarının; sanık ... hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosunun “10.10.2019 tarih ve 2019/156440 CBS Soruşturma Dosyası” sayılı yazısı ile komiser yardımcılığı sınavında sınav sorularının alınması iddiası ile ilgili olarak şüpheli olan Önder Anılır’ın ifade ve teşhis tutanağının; sanık ... hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Bürosunun 01.02.2019 tarih ve 2018/35144 CBS soruşturma dosyası sayılı yazısı ekinde yer alan veri inceleme raporunun; sanık ... hakkında ...’in İstanbul Emniyet Müdürlüğü Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde düzenlenmiş olan 14.11.2018 tarihli ifade tutanağının; sanık ... hakkında ...’ın sanık sıfatıyla Adana 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/150 Esas sayılı dava dosyasına sunduğu 07.02.2018 havale tarihli el yazılı dilekçesindeki beyanlarının ve ilk derece yargılaması sonuçlandıktan sonra dosyaya gelen belgelerin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanıklar ve müdafilerine okunup diyecekleri sorularak ve gerektiğinde adı geçen kişiler duruşmaya celp edilip tanık olarak dinlenildikten,
3-Sanık ... hakkında usulsüz dineleme yaptığı iddiası ile resmi belgede sahtecilik, örgüt üyeliği ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından yapılan adli soruşturmaya konu eylemler nedeniyle yürütülen bir idari soruşturma olup olmadığı, varsa söz konusu idari soruşturma dosyasındaki ilgili evrakların onaylı suretleri getirtilip incelendikten,
4-Sanıklar ..., ... ve ... hakkındaki tüm Bank Asya hesap hareketlerini gösterir dökümanlar dosya arasına alınıp, gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra hesapların açılış ve kapanış tarihleri, örgüt liderinin talimatı doğrultusunda yeni katılım hesabı açma işlemleri yapılıp yapılmadığı, vadesinden önce kapatılan katılım hesaplarının bulunup bulunmadığı, TMSF'ye devir işlemi sonrası hesapların kapatılıp kapatılmadığı veya hesap bakiyelerinde önemli bir azalmanın olup olmadığı hususları araştırıldıktan,
5-Sanık ... hakkındaki hükme ifadesi esas alınan ... ’nın; sanık ... hakkındaki hükme ifadeleri esas alınan ... ...ve ...’ın; sanık ... hakkındaki hükme ifadesi esas alınan
...’ın usulüne uygun celp edilip duruşmada tanık sıfatıyla dinlenilmeleri, dinlenmelerine olanak bulunmaması halinde önceki beyanlarının okunulması ile yetinileceğinin gözetilmemesi,
6-Sanık ... Kara hakkında iddianamede yer alan sanığın eşi ...'ın da sanık adına kayıtlı telefon hattı üzerinden ByLock kullanıcısı olduğuna ve evinde sohbet adı verilen örgütsel toplantılar düzenlediğine dair iddialara göre, eşi hakkında yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma olup olmadığı, varsa ilgili dosyalarda sanıkla ilgili ifade ve teşhislerin bulunup bulunmadığı araştırılıp onaylı suretleri dosyaya getirtilip sanık ve müdafiine okunduktan ve gerekli görülmesi halinde ilgili kişilerin tanık olarak beyanları alındıktan;
Sonra tüm deliller bir bütün olarak değerlendirilerek sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken sanıkların ByLock kullanıcısı olduklarına dair yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak, eksik araştırma ve yetersiz belge ile yazılı şekilde karar verilmesi,
7-Kabul ve uygulamaya göre de; sanıklar ...,ve ... hakkında sosyal konumları ve üstlendikleri görevleri itibariyle tayin olunan temel cezada alt sınırdan makul düzeyde uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,
III-Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden yapılan incelemede;
Yargılama sürecindeki usulü işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Somut olayda; etkin pişmanlık kapsamında konumuna uygun bilgi verdiği göz önünde bulundurularak, TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca tayin olunan cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesi gereğince verilen bilginin yararı ve zamanı itibariyle 1/3 ilâ 1/2 oranında indirim yapılabilecekken, yerinde olmayan ve yetersiz gerekçe ile alt sınırda indirim uygulanmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurularak fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA; sanıklar ... ve ... hakkında verilen ceza miktarı yönünden CMK’nın 307/5. maddesi uyarınca kazanılmış haklarının saklı tutulmasına; sanık ...'ın bozma nedeni ile tutuklulukta geçirilen süre göz önünde bulundurularak, tutuklamadan umulan yarar adli kontrol ile sağlanabileceğinden 5271 sayılı CMK’nın 109/3-a maddesi gereğince "yurtdışına çıkamamak" adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle TAHLİYESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde DERHAL SALIVERİLMESİNİN sağlanması için ilgili yer Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına; diğer tutuklu sanıkların tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.07.2020 tarihinde onama kararları yönünden sayın Üye ...’ın eksik araştırma nedeniyle karşı oyu ve çokluğu ile, bozma kararları yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY:
İstanbul Emniyet Müdürlüğü bünyesinde çalışmaktayken açığa alınan kurum personelinin FETÖ/PDY örgütünce kullanılan gizli haberleşme sistemi ByLock kullandıkları bildirilmesi üzerine 57 komiser, komiser yardımcısı ve polis hakkında yürütülen soruşturma sonucunda sanıkların FETÖ/PDY terör örgütü üyesi oldukları iddiasıyla kamu davası açıldığı, İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda silahlı terör örgütü üyesi olmaktan cezalandırıldıkları tespit edilmiştir. Kararın istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 22.02.2018 tarih, 2018/398 Esas - 2018/324 Karar ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği,
Karar temyiz edilmiş olmakla, Dairemizce yapılan incelemede sanıklar ...,ve ... hakkındaki kurulan hükümlerin onanmasına oyçokluğuyla, diğer 51 sanığın hakkındaki hüküm ise eksik soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
Hükümleri onanan ..., ve ... hakkındaki çoğunluk görüşüne katılmamamızın sebebi sanıkların mahkumiyetine esas olan belirleyici delil kabul edilen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmemesi, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı gelmediği takdirde CGNAT kayıtları ve HTS kayıtları getirilerek uzman bilirkişi aracılığıyla inceleme yapılarak sanıkların ByLock kullanıp kullanmadıkları tespit edilmemesi, sanıklar ihraç edilmeden önce Emniyet teşkilatında görev aldıkları dikkate alınarak FETÖ/PDY emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin dijital veri inceleme raporu ve UYAP'ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasından sanıklarla ilgili beyan veya ifade bulunup bulunmadığı tespit edilmemesi, ByLock sorgu tutanağı, bazı sanıklarda ise yetersiz huzurda dinlenmeyen tanık beyanlarına dayanılarak eksik inceleme sonucu mahkumiyet karar verilmesi noktasında çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.
Şöyle ki;
Bu karar sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olmakla, Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 27.02.2018 gün ve 2017/3152 Esas, 2018/603 Karar sayılı kararı ile "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.02.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle;
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanıkların, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair eksik araştırmaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması" şeklinde Yargıtay 16. Ceza Dairesinin çok sayılı kararıyla mahkumiyet kararları bozulmuştur.
Anayasa Mahkemesi 04.06.2020 tarih, 2018/15231 başvuru üzerinden verdiği kararda Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ByLock hakkındaki kabulünü ve bu kabulü onaylayan Ceza Genel Kurulu kararını esas alarak "Başvurucunun kendi
kullanımındaki cihazlar ve GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp bir user-id alarak bu sisteme dahil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin gizliliğini sağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak değerlendirmiştir."
Bu ön bilgiler ışığında; karara muhalefet etmemizin sebebi;
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5.MD-98 esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarih ve 2013/359 sayılı kararlarında; “...Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217.maddesinin 2.fıkrasında yer alan; ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilerek aynı amaca işaret edilmiştir.
Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan en önemli hak adil yargılanma hakkıdır. Adil yargılamanın sağlanabilmesi için birinci ana unsur yargılamanın yürütülüşüyle ilgili olarak “silahların eşitliği ilkesi” ve bu ilkeyi tamamlayan “çekişmeli yargılama ilkesi”dir. İkinci ana unsur ise yargılamanın araçlarıyla ilgili olarak “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” hususudur.
Karara muhalefet “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” ilkesi ışığında yapılmıştır.
Sanık hakkında dosyada ByLock KOM sorgu raporu bulunduğu, bu raporda esas itibariyle sanığın adı soyadı, T.C. numarası, telefon numarası ve ilk tespit tarihini içerir bir rapor olduğu, bunun esas itibariyle ByLock kullanıldığına ilişkin bir emare belgesi olduğu,
Sanığın terör örgütü üyeliğinden cezalandırılması için öncelikle örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer aldığı tespit edilmesi zorunludur. Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında ByLock tespit değerlendirme raporunun (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunması gerekmektedir. İlk aşamada polis ve savcılık tarafından gönderilen KOM ByLock sorgu raporları emaredir, delil değildir. Delil olan belge BTDR’dir (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan ByLock tespit ve değerlendirme raporudur).
Nitekim;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her
türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ByLock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın, getirtilerek, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde CGNAT kayıtları ve ByLock tespiti yapılan hata ilişkin HTS kayıtlarının getirilerek uzman bilirkişiden teknik raporu alınarak ByLock kullanıp kullanmadıklarının tespit edilmesi gerekmektedir.
Dairemiz, neden "ByLock tespit değerlendirme raporu"nun (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunmasını istiyor?
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; ayrıntılar açıklandığı gibi; ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilemez.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin tespit edilmesi kişinin yapının (terör örgütü) içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir. Diğer bir deyişle kişinin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumunu (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.
Bu kararda ana ağırlık merkezi "ByLock iletişim sistemi, ... FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.
Dairemiz, ByLock'un delil olarak kabul edilmesini iki kritere bağlamıştır.
1)Sanığın örgütün talimatıyla ağa dahil olduğunun tespiti
2)Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi,
Halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.
Yargıtay sadece tespitle yetinmiyor. Bu iki koşulun karşılanması da gerekiyor.
Bu kapsamda; sanığın iletişim programını yükleyip, kurulum yapıp, kullandığı teknik verilerle tespit edilmesi gerekir.
ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü yapılabilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konması sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde önemlidir.
ByLock kullanıcı tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emaredir. Tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilir. Nitekim; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda ByLock sunucularına yönlendirme yapıldığı ve ByLock sunucularına yönlendirilen 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu tespit edilip bu kişilerin tamamının CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildiği tespit edilmiştir.
Bylock iletişim sistemi için User-ID (Kullanıcı No) ve şirfre elektronik giriş anahtarı niteliğindedir. Kişinin sisteme girişi ve sistemi kullandığının tespiti esas itibariyle User-ID, şifre ve gruba dahil olan kişilerin ve zaman zaman görüşme içeriklerinin tespitlerini içerir ByLock tespit değerlendirme raporunun getirilmesinin zorunlu olduğu dairemiz kararlarında belirtilmektedir.
Kişinin User-ID ve şifrelerinin tespit edilememesi durumunda ByLock sunucusuna bağlantı yaptığı üst veri niteliğinde olan CGNAT kayıtlarıyla tespit edilmişse iki durum söz konusudur. Birincisi; bu kişinin ByLock gerçek kullanıcı olduğu, ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği, ikincisi; bu kişinin ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Mor Beyin vb.) yönlendirilmiş olabilir.
Bu nedenle Dairemizce “gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi” kriterine göre User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarının getirilmesi gerektiği, diğer bir deyişle operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu kabul edilerek bu yönde kararlar verilmektedir.
Dosyadaki ana muhalefet nedenimiz,
ByLock değerlendirme tespit tutanağının getirilmesi ve okunmasının zorunlu olduğu esas itibariyle yargılama aşamasında tüm delillerin eksiksiz olarak toplanarak ve toplanan hukuka uygun tüm delillerin yargılamada kullanılması, yargılama konusu olayın açığa kavuşturulması, maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delilin karşı tarafa sunulması ve savunma hakkının kullandırılması ve esas olarak yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasını sağlamaya yöneliktir.
Somut dosyada ByLock mahkemece hükme esas alınmıştır, ancak esas alınan ByLock sorgu tutanağı bir emaredir, delil olan BTDR’dir (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan ByLock tespit ve değerlendirme raporudur). Sanığın
ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ByLock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunması, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde CGNAT kayıtları ve ByLock tespiti yapılan hata ilişkin HTS kayıtlarının getirilerek uzman bilirkişiden teknik raporu alınarak ByLock kullanıp kullanmadıklarının tespit edilmesi, sanıklar ihraç edilmeden önce Emniyet teşkilatında görev aldıkları dikkate alınarak FETÖ/PDY emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin dijital veri inceleme raporu ve UYAP'ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasından sanıklarla ilgili beyan veya ifade bulunup bulunmadığı tespit edildikten sonra haklarında karar verilmesi gerekirken ByLock sorgu tutanağı, bazı sanıklarda ise yetersiz huzurda dinlenmeyen tanık beyanlarına dayanılarak eksik inceleme sonucu mahkumiyet karar verilmesi noktasında çoğunluk görüşüne katılınmamıştır. bu nedenlerle eksik inceleme sonucu sanıkların mahkumiyetine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğu düşüncesinde olduğumuz için çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.