İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
İtiraz Edilen Daire Kararı : Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 02.07.2020 tarih ve 2019/6290 - 2020/3643 sayılı kararı
İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi
İtirazla İlgili Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereği mahkumiyet
hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
I-İTİRAZ KONUSU:
Dairemizin 02.07.2020 tarih ve 2019/6290 Esas, 2020/3643 Karar sayılı düzeltilerek onama kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edilmekle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısı ve ekindeki dava dosyası incelendiğinde;
Sanık ... hakkında Ankara 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.02.2018 tarih ve 2017/45 Esas, 2018/56 Karar sayılı kararıyla silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyetine karar verildiği, kararın sanık müdafileri tarafından istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 03.04.2019 gün ve 2018/1310 Esas, 2019/227 Karar sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu kararın sanık ve müdafii tarafından temyiz edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının onama talep eden 28.05.2019 tarihli tebliğnamesi üzerine, Dairemizin 02.07.2020 tarih ve 2019/6290 Esas, 2020/3643 Karar sayılı ilamı ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA oyçokluğu ile karar verildiği anlaşılmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.10.2020 tarih ve KD – 2019/48483 sayılı yazısı ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 02.07.2020 gün ve 2019/6290 Esas,
2020/3643 Karar sayılı kararının kaldırılarak, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 03.04.2019 gün ve 2018/1310 Esas, 2019/227 Karar sayılı kararının bozulmasına karar verilmesi, itiraz kabul edilmediği takdirde, itiraz hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi talep edilmiştir.
II-İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 14.10.2020 tarih ve KD– 2019/48483 sayılı yazısı ile;
"Sanık ...'nın dosyada mevcut deliller itibari ile FETÖ silahlı terör örgütü üyesi olduğuna dair kabul yönünden herhangi bir ihtilaf yoktur.
Sanık örgütle olan bağını kabul etmekle birlikte örgütten ayrıldığını savunmuş, ancak Cumhuriyet Savcısının 07/12/2017 günlü celsede davanın esası hakkındaki mütalaasını açıklamasını müteakip, karar celsesinden önce etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini mahkemeye bildirmiş, müdafisi tarafından da ...tarafından Fatih Üniversitesi hakkında düzenlenmiş 01/09/2005 ve 31/08/2006 tarihlerini kapsayan bağımsız denetim raporu dosyaya sunulmuş, raporu hazırlayan kişi de son celse olan 13/02/2018 tarihli celsede tanık olarak hazır edilmiştir. Sanık müdafisi celse arasında sunduğu dilekçede talep ettiği soruşturmanın genişletilmesi talepleri hakkında bir karar verilmesini talep etmiş, tanığın da hazır olduğunu mahkemeye oturum başında bildirmiştir. Mahkemece bu talep üzerine dosya kapsamında toplanan delillerin karar vermeye el verişli oluşu, sanık müdafiinin tevsi tahkikat taleplerinin dosyaya bir yenilik katmayacağı, dosyanın karar aşamasında olması, yargılamanın gereksiz yere daha fazla uzamaması da dikkate alınarak sanık müdafiinin tevsi tahkikat taleplerinin reddine karar verilmiş, yargılamaya devamla hüküm kurulmuştur.
CMK'nın 178. maddesi "Mahkeme başkanı veya hâkim, sanığın veya katılanın gösterdiği tanık veya uzman kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyi reddettiğinde, sanık veya katılan o kişileri mahkemeye getirebilir. Bu kişiler duruşmada dinlenir. Ancak, davayı uzatmak amacıyla yapılan talepler reddedilir." hükmün haizdir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere dinlenmesi talebi daha önce mahkemece reddedilen duruşmada hazır edilen tanık ya da uzman kişinin dinlenmesi mecburidir. Yasaya 29/10/2016 tarihli, 676 sayılı KHK'nın 4. Maddesi ile eklenen ve 01/02/2018 tarihli 7070 s.Y.'nın 4. Maddesi ile aynen kabul edilen son cümleye göre bunun yargılamaya uzatmaya matuf olmaması gerekmektedir. İncelene dosyaya göre tanığın hüküm celsesinde hazır edilmiş olduğu, yargılamayı uzatmaya matuf bir talep olduğuna dair dosyaya yansıyan bir durum olmadığı, mahkemeninde talebi reddederken somut bir neden göstermediği anlaşılmaktadır. Kaldı ki mahkemenin tanığı dinleyerek aynı celsede karar vermesi de mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Hüküm beşinci celsede tefhim edilmiştir.
Buna göre; tanığın dinlenmesi konusundaki gerekliliğe aykırı davranılmasının adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabileceği de gözetildiğinde, tanık dinlenmeyerek yargılamaya devamla hüküm kurulmasının bir bozma nedeni olduğunun kabulü gerekmektedir. Her ne kadar Yüksek Daire bu durumu tanığın hazırladığı raporun dosyaya intikal ettirilmiş olması karşısında CMK'nın 206/2-b
maddesi kapsamında delille ispat edilen olayın karara bir etkisinin olmayacağı şeklinde değerlendirmiş olsa da, tanığın ifadesinde raporda yer almayan başkaca hususlardan da bahsetme ihtimali karşısında dinlenmesi gerektiği, tanık ifadesinin hükme etki edip etmeyeceğinin ancak tanığın dinlenmesi ile anlaşılabileceği düşüncesine varılmıştır.
Sanık müdafisinin 73 sayfalık bağımsız denetim raporu dosyaya sunmasının ve bu raporu hazırlayan denetçi...'ın tanık olarak dinlenmesi talebinin etkin pişmanlık faydalanma isteği kapsamında olduğu ve bu isteğin yapıldığı aşamaya göre, TCK'nın 221/4 madde, 2.cümlede yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması talebi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Rapor içeriğine bakıldığında haklarında terör örgütü üyeliği soruşturması yürütüldüğü anlaşılan bazı Fatih Üniversitesi yöneticilerinin suç teşkil edebilecek bazı eylemlerinin raporda yer aldığı anlaşılmaktadır. Keza sanığın Fatih Üniversitesi yapılanmasına dair İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada da tanık sıfatı ile ifade verdiği dosyaya yansıyan bir bilgidir. Hakkında düzenlenmiş bir Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosyaya girmeden Bylock kullandığını ikrar etmiş, Bylock uygulamasını ...'nın yüklediğini bildirmiş, bu uygulama üzerinden bu kişi ve ... ile haberleştiğini kabul etmiştir. Mahkemece etkin pişmanlık hükmünden faydalanma talebi Bylock kullanımına dair ikrarı üzerinden değerlendirilmiş, bu kapsamda dinlenmesi gereken tanık dinlenmemiş, sanığın tanık sıfatı ile Fatih Üniversitesi ile ilgili soruşturmaya katkıları ve dosyaya sunduğu denetim raporu hiç değerlendirilmemiştir. Bu anlamda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması ile ilgili gerekçe yetersiz kalmıştır.
Sanığın duruşmada hazır ettiği tanığın CMK'nın 178. maddesi gereğince dinlenerek, sanık müdafisinin dosyaya sunduğu belge ve sanığın bir başka soruşturmada tanık sıfatı ile verdiği ifadelerin Bylock kullanımına dair ikrarı ile birlikte bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken TCK'nın 221/4 maddesi 2. cümlesinde yazılı etkin pişmanlıkla hali ile ilgili yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği düşüncesine varılmış olmakla anılan Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerekmiştir." şeklindeki gerekçe ile kararın kaldırılması için CMK'nın 308. maddesi uyarınca itiraz isteminde bulunulmuştur.
III-İTİRAZ DEĞERLENDİRİLMESİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca “Sanığın duruşmada hazır ettiği tanığın CMK'nın 178. maddesi gereğince dinlenerek, sanık müdafisinin dosyaya sunduğu belge ve sanığın bir başka soruşturmada tanık sıfatı ile verdiği ifadelerin Bylock kullanımına dair ikrarı ile birlikte bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken TCK'nın 221/4 maddesi 2. cümlesinde yazılı etkin pişmanlıkla hali ile ilgili yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği” düşüncesiyle Dairemizin 02.07.2020 tarih ve 2019/6290 Esas, 2020/3643 Karar sayılı kararına itiraz edilmiş ise de;
Yerel mahkeme kararında belirtilen gerekçelerle sanık hakkında TCK’nın 221/4. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasında bir
isabetsizlik görülmemiş olup; Dairemizin mezkur ilamında da açıklandığı üzere dosyada mevcut diğer delillerin, (özellikle sanığın ByLock kullandığına dair ikrar içeren beyanlarının) atılı suçun sübutu için yeterli olduğu, bu nedenle ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı beklenilmeden karar verilmesinin; CMK'nın 178. maddesinde hazır edilen tanığın duruşmada dinleneceği belirtilmiş ise de anılan Kanunun 206/2-b maddesindeki düzenleme karşısında dinlenmesi talep edilen tanığın müfettiş olarak sunduğu raporun dosyaya delil olarak ibraz edilmiş olması karşısında davanın aydınlatılmasına etkisi olmayacağı gerekçesi ile duruşmada dinlenmemesinin sonuca etkili görülmediği şeklindeki gerekçeler yerinde görülmüş, önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir nedenin bulunmadığı anlaşılmıştır.
IV-KARAR:
1)Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden İTİRAZIN REDDİNE,
2)02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen (2) ve (3) fıkra hükümleri uyarınca dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.12.2020 tarihinde üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 03.04.2017 tarih ve 2017/1964 sayılı iddianamesi ile sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan TCK'nın 314/2, 53/1, 58/9 ve 63. maddeleri ile 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi delaletiyle 5/1. maddesi gereğince cezalandırılması talebiyle açılan dava sonucunda Ankara 18. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılamada sanığın silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilerek TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi gereğince sonuç itibariyle 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırıldığı tespit edilmiştir.
Kararın istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 03.04.2019 tarih, 2018/1310 Esas - 2019/227 Karar ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği,
Karar temyiz edilmiş olmakla, Dairemizce yapılan incelemede sanık ... hakkındaki kurulan hükmün "Dosyada mevcut delillerin atılı suçun sübut için yeterli olduğu görülmekle ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı beklenilmeden karar verilmesi; gerekçeli kararda hatalı şekilde sanığın mütevellit heyeti başkanlığı yapmasına rağmen Fatih Üniversitesinin ve kurucu vakfın onursal başkanı olduğu yazılması, her ne kadar 178 maddesinde hazır edilen tanığın duruşmada dinleneceği belirtilmiş ise de, anılan Kanunun 206/2-b maddesindeki düzenleme karşısında dinlenmesi talep edilen tanığın müfettiş olarak sunduğu raporun dosyaya delil olarak ibraz edilmesi karşısında davanın aydınlatılmasını etkisi olmayacağı gerekçesi de duruşmada dinlenmemesi diğer usuli eksikliklerin mahallinde giderilebileceği" görüşüyle kararın onanmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.
Dosyada sanığın etkin pişmanlık hakkını kullanmasıyla ilgili sonradan (istinaf aşamasından) gelen gizli tanık Sancak'ın beyanlarının etkin pişmanlık hükümleri yönünden değerlendirilip değerlendirilmemesi yönünde Dairemizce bir görüş belirtilmediği tespit edilmiştir.
Bu ön bilgiler ışığında; karara muhalefet etmemizin sebebi;
-CMK'nın 178/1. maddesi gereğince hazır edilen savunma tanığının dinlenilmemesi,
-Etkin pişmanlık hakkını kullanan sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerini düzenleten TCK'nın 221/4-2 maddesindeki indirimden yararlanması gerekip gerekmediği, İlk Derece Mahkemesi kararından sonra dosyaya gelen, Ankara FETÖ/PDY yapılanması konusunu anlatan gizli tanık Sancak'ın ifadesinde sanığın lehine beyanlar da içerdiği, bu beyanların sanık hakkında TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunun değerlendirmeye alınmaması,
-Sanık hakkında ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirilmeden hüküm kurulması noktasında çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5.MD-98 esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarih ve 2013/359 sayılı kararlarında; “...Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217.maddesinin 2.fıkrasında yer alan; ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilerek aynı amaca işaret edilmiştir.
Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan en önemli hak adil yargılanma hakkıdır. Adil yargılamanın sağlanabilmesi için birinci ana unsur yargılamanın yürütülüşüyle ilgili olarak “silahların eşitliği ilkesi” ve bu ilkeyi tamamlayan “çekişmeli yargılama ilkesi”dir. İkinci ana unsur ise yargılamanın araçlarıyla ilgili olarak “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” hususudur.
Karara muhalefet “silahların eşitliği ilkesi”, “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” ilkesi ışığında yapılmıştır.
1-Duruşmada hazır edilen savunma tanığının dinlenilmemesi;
13.02.2018 tarihli duruşmada sanığın Fatih Üniversitesi mütevelli heyeti başkanı olarak görev yaptığı dönemde üniversitede yaşanan yolsuzluklarla ilgili olarak bağımsız denetçilerden 20.11.2006 tarihli raporu düzenleyen heyetin baş denetçisi...'ın tanık olarak dinlenmesi talep edildiği, mahkeme tarafından bu talebin dosyaya yenilik katmayacağı ve yargılamayı gereksiz yere uzatacağı düşüncesiyle talebinde reddine karar verildiği, daha sonra tanık...'ın hazır bulundurulmasına rağmen CMK'nın 178/1. maddesine aykırı olarak dinlenilmediği, Dairemizce yapılan değerlendirmede "Her ne kadar 178 maddesinde hazır edilen tanığın duruşmada dinleneceği belirtilmiş ise de, anılan Kanunun 206/2-b maddesindeki düzenleme karşısında dinlenmesi talep edilen tanığın müfettiş olarak sunduğu raporun dosyaya delil olarak ibraz edilmesi karşısında davanın aydınlatılmasını etkisi olmayacağı gerekçesi de duruşmada dinlenmemesi" sonucuna etkili görülmediği tespit edilerek bu usuli eksiklik bozma nedeni yapılmamıştır.
5271 sayılı CMK'nın 178. maddesinde "Mahkeme başkanı veya hakim sanığın veya katılanın gösterdiği tanık veya uzman kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyi reddettiğinde sanık veya katılan o kişileri mahkemeye getirebilir, bu kişiler duruşmada dinlenir." hükmü uyarınca sanık veya katılan tarafından duruşmada hazır edildiği bildirilen tanıkların dinlenilmesi yasanın amir hükmü olup, tanık bildirilmesinin yargılamanın uzatılması amacına yönelik olduğunun sabit olduğu tespit edilmeden mahkemenin bu hususta takdir hakkı yoktur.
AİHM ve Anayasa Mahkemesi iddia ve savunmaya ilişkin hususların doğrulanması için hükmün esasına etkisi olabilecek tanık beyanlarının alınmamasının, sanığa tanıkların sorgulanması olanağının sağlanmamasının adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul etmektedir. (Anayasa Mahkemesi 2. bölüm; 22.02.2018 tarih ve 2015/1668 esas, 16.10.2014 tarih ve 2013/8397 esas, 20.03.2014 tarih ve 2013/99 esas, AİHM 26.07.2011 tarih ve Huseyn ve diğerleri Azerbeycan, B. No: 35485/05, 45553/05, 35680/05 ve 36085/05 prg. 196)
Gerek yerel mahkemede gerek Yargıtay ve gerekse Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında "Sanık müdafii tarafından dilekçeyle dinlenilmesini talep ettiği ve mahkemece duruşmada dinlenilmesi yönündeki talebin reddine karar verilen tanığın duruşmada hazır edildiği halde, CMK 178 maddesi gereğince dinlenmesi zorunlu olmasına rağmen bu hükme aykırı uygulamanın savunma hakkının kısıtlandığı anlamına geleceğini ifade etmektedir." (Yargıtay 3. CD, 07.02.2018 tarih, E: 2017/11193, K: 2018/1501, Yargıtay 14. CD. 06.07.2017 tarih, E: 2017/1941, K: 2017/3719, Yargıtay 3. CD. 05.09.2016 tarih, E: 2016/1870, K: 2016/15418, Y. 15. CD. 24.06.2014 tarih, E: 2012/20157, K: 2014/12633, Yargıtay 16. CD, 21.04.2016 tarih, E: 2015/4672, K: 2016/2330 sayılı Ergenekon kararı)
Tanığın dinlenilmesiyle ilgili olarak dosyamızdaki somut durum sanığın ve savunma avukatının taleplerini ve neden dinletmek istedikleri yönündeki değerlendirmeye gelince;
Sanık ... müdafiinin 26.04.2019 tarihli dilekçesinde ve önceki tarihli dilekçelerinde ve dosya kapsamında kısaca; "Sanığın Fatih Üniversitesi mütevelli heyet başkanlığını yaptığını, bu görevi ..... isimli kişiden devraldığını, göreve geldikten sonra Fatih Üniversitesinin mali kaynaklarında usulsüzlüklerin ve eksik tahakkukların olduğu, bilançonun gerçeği yansıtmadığını, hasılata ilişkin kasa sayımı yapıldığında fiili kasa kaydıyla mevcut kasa kaydının birbirini tutmadığını, hem İstanbul'da hem Ankara'da resmi ve gayriresmi olmak üzere (2 tane) kasanın tespit edildiği, kasa ve vezneye ilişkin gayriresmi işlemlerin "özel fiş" adı altında muhasebeleştirildiği, böylece bu işlemlerin bilanço kayıtlarında gizlendiği, kayıtlarla eşleşmeyen fiili kasa mevcudunda 1.000.000 YTL açık olduğu, nakit ödemelerin belgelere dayanmadığı, gayriresmi kasa bakiyelerinin oldukça yüksek seviyelerde devredildiği, kasanın fiili durumu yansıtmadığı, öğrencilerden olan alacakların Bank Asya aracılığıyla takip edildiği, öğrencilerin Bank Asya'ya yönlendirildiği, öğrencinin Bank Asya'da hesabı yoksa öğrenci adına hesap açıldığı, böylelikle okul taksitlerinin Bank Asya kanalıyla ödendiği, üniversitenin yatırım harcamalarının cemaate mensup şirketlerce yapıldığı, kısaca üniversitenin örgütün finans kaynağı olarak kullanıldığı, örgütün finansman yapısı ve daha doğrusu örgüte finans sağlanması yöntemleriyle ilgili bağımsız denetçiden aldığı raporla öğrendiğini, bu rapordan sonra ...'nın cemaat ve hizmet hareketi olarak bildiği örgütten aforoz edildiği, görevden uzaklaştırıldığı, sanıkla bu yapının kırılma noktasının bu denetim sonucunda hazırlanan rapor olduğu" beyan ederek,
"Esasında sanık ..., yerel mahkemede görülen duruşmadan önce, savcılık makamınca alınan (Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/94523 Soruşturma numaralı dosyada) 19.01.2017 tarihli ifadesinde; Fatih Üniversitesinde tespit ettiği vergisel usulsüzlüklerden bahsetmiş ve 2005-2007 tarihlerinde işbu yapılanmanın "cemaat" olarak bilindiğini, üniversitenin yatırım faaliyetlerinin (deyim yerinde ise para getiren işlerinin), cemaate mensup şirketlerce idare edildiğini, hatta üniversite arazisinin dahi Sema A. Ş. Gibi cemaate mensup şirketlere ait olduğunu, bu arazilerin üniversitenin kurucu vakfına ait olması için çabalandığında, karşısında yine o dönem itibariyle "cemaat" olarak bilinen yapıya mensup kişi ve kurumları bulduğunu, ve faaliyetlerine engel olunduğunu, Fatih Üniversitesinin "cemaat" adlı bu yapılanmanın finans kaynağı olarak kullanıldığını, üniversitenin öğrenci işlerinin dahi (yüksek faizli olmasına rağmen) Bank Asya üzerinden yürütüldüğünü, işbu bankayı değiştirip öğrenci işlerini ve kredi meselesini Denizbank ve Garanti Bankasına aktardığında, mütevelli heyetinde bulunan (isimlerini verdiği) kişilerin, başkanlığını yaptığı dönemde kendisine zorluk çıkardığını ve görevden uzaklaştırdığını ayrıntılı şekilde açıklamıştır.
Yerel mahkeme aşamasında ise, 13.02.2018 tarihli 5. celsede; sanığın mütevelli heyeti başkanı olarak görev yaptığı dönemde (2006 yılında) alınan ve Fatih Üniversitesinde yaşanan usulsüzlükleri "yerinde (hem Ankara ve hem de İstanbul illerinde)" tespit eden 20.11.2006 tarihli "73" sahifeden ve "50" ekten ibaret bağımsız denetim raporu dava dosyasına sunulmuş, işbu raporu hazırlayan ve üniversitenin usulsüzlüklerini yerinde tespit eden heyetin baş denetçisi...'ın "tanık" olarak dinlenmesi talep edilmiştir. Yerel mahkeme; toplanan delillerin karar vermeye elverişli olduğu, sanık müdafilerinin tevsi-i tahkikat taleplerinin dosyaya yenilik katmayacağı, yargılamanın gereksiz yere uzamaması gerekçeleriyle işbu talebi reddetmiş ve dosyaya sunulan bağımsız denetim raporunu ve eklerini dikkate almamıştır. İşbu rapor ve ekleri ile heyetin baş denetçisi (tanık) ...'ın dinlenilmesi halinde alınacak beyanları, sanığın etkin pişmanlıktan faydalanmasını sağlayacak, dosyaya yenilik getirecek ve sanığın hukuki durumunu iyileştirecek lehe delil niteliği taşımaktadır."
Dolayısıyla savunmanın tanığın, sanığın etkin pişmanlık istemi doğrultusunda dinlenilmesi gerektiğini açıkça belirtmiştir ve daha sonra hazır edilen tanık CMK 178. maddesinin hükümlerine aykırı olarak dinlenilmemiştir.
2-Sanık etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususu;
Etkin pişmanlık hakkını kullanan sanık hakkında; etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen TCK'nın 221/4-2 maddesindeki indirimden yararlanması gerekip gerekmediği, sonradan dosyaya gelen Ankara FETÖ/PDY yapılanması konusunu anlatan gizli tanık Sancak'ın sanık hakkında lehe beyanları bulunduğu, sonradan dosyaya giren bu ifadenin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorularak etkin pişmanlık yönünden değerlendirmeye alınması gerektiği, bu ifadenin okunmaması durumunda CMK'nın 217. maddesine muhalefet edilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracağı konusundaki değerlendirmeye gelince;
Sanık ...'nın 19.01.2017 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığında alınan beyanında 2005 yılında Prof. Dr. Kemal Özkaragöz'ün kendisine Fatih Üniversitesi mütevelli heyeti başkanı olmasını teklif etmesi üzerine Fatih Üniversitesi mütevelli heyet başkanlığına getirildiğini, bu görevde yaklaşık 20 ay kaldığını, görevi .....'dan devraldığını, bu kişinin görevi kendisine devretmek için 4-5 ay oyaladığını, o tarihlerde üniversitenin mütevelli heyeti..... adlı kişilerden oluştuğunu, bu kişilerin tümü o tarihlerde Fetullah Gülen cemaatinin ileri gelen isimlerinden olarak tanıdığını, yönetimi devraldıktan sonra üniversitede birçok sıkıntının olduğunu fark ettiğini, üniversitenin bulunduğu tüm arazilerin.....'ın yönetim kurulu başkanlığı yaptığını...AŞ adlı şirkete ait olduğunu gördüğünü, normalde bu arazilerin üniversite kurucu vakfına ve üniversitenin tüzel kişiliğine ait olması gerektiğini, birtakım yolsuzluklar nedeniyle mücadele başlattığını, üniversitenin hesapları üzerinde bağımsız denetim kuruluşuna denetletip rapor aldığını, bu mücadele sırasında Fetullah Gülen cemaatine mensup kişilerin kendisiyle uğraşmaya başladıklarını, birçok kişinin üniversiteye olan borçlarını ödemediğini tespit etmesi üzerine bunları ödetmeye çalıştığını, asıl kopuşun ise üniversitenin %23 faizle Bank Asya'dan almış olduğu kredi borcunun kendisinin Denizbank'tan kullandığı daha düşük faizli krediyle kapatmasıyla yaşandığını, üniversitede okuyan tüm öğrencilerin Bank Asya'ya yönlendirildiğini, öğrencilerin kredileri ve ödemelerinin Bank Asya üzerinden yapıldığını, bu yönlendirme karşılığında Bank Asya herhangi bir ödeme yapmadığını, kendisinin öğrenci işlerini Garanti Bankasına devrettiğini, bankadan 1,6 veya 1,8 milyon hibe aldığını, üniversite ile Bank Asya ilişkisini kesince kendisinin üniversitedeki görevinin sonlandırıldığını,
Beyanda devamla; o tarihlerden bu yana örgüt içerisinde faaliyet gösteren kişi olarak......adlı kişileri bildiğini,
25.10.2017 tarihli duruşmada TCK'nın 221/4. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hakkını kullanmak istediğini beyan ederek 2007 yılında daha önce beyanlarında ifade ettiği gibi Fatih Üniversitesi mütevelli heyeti başkanı iken gördüğü sıkıntılardan dolayı bunlarla bağını kopardığını, bu nedenle kendisine husumet beslendiğini, çünkü o dönemde Fatih Üniversitesi iç denetim yaptırdığını, birçok usulsüzlükler tespit ettiğini, muhasebe kayıtlarının gerçeği yansıtmadığını, 1.000.000 civarında uyumsuzluk olduğunu, ödemelerin belgeye dayanmadığını, usulsüzlükler tespit edildiğini, ayrıntıları yazılı savunmasında belirttiğini, ...... AŞ'ye ihale vermediği ve Bank Asya'yla çalışmadığı için kendisine tavır alındığını, yalnız bırakıldığı için ayrılmak zorunda kaldığını, .....o dönemde cemaatin Ankara'daki okullardan sorumlu şahıs olduğunu, her ne kadar daha önce ByLock kullanmadığını belirtmiş ise de, ... adlı kişinin önerisi üzerine ByLock programının yüklenmesini kabul ettiğini ve ...'nın kendi telefonuna ByLock yüklemesine izin verdiğini, birkaç hafta kullandığını ve sonra sildiğini, bu program ile sadece ... ve ...'le görüşme yaptığını, örgütsel görüşme yapmadığını beyan ettiği,
Yine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/129478 soruşturma numarası üzerinden Fatih Üniversitesine yönelik olarak yürütülen örgüt soruşturmasında 08.11.2018 tarihinde "tanık" olarak ifadesi alındığı, bu ifade ve devamla 28.01.2019 tarihinde dosyaya sunduğu dilekçesinde 20 ay süreyle Fatih Üniversitesi mütevelli heyeti başkanlığı yaptığını, üniversitenin mali denetimiyle ilgili olarak bağımsız denetçiden rapor aldığını, Fatih Üniversitesinde toplam 20 ay görev aldığını (2005-2007), raporda ve ifadede Fatih Üniversitesinde yapılan usulsüzlükler ve yolsuzluklarla ilgili tespitler yaptıktan sonra dilekçesinde; "... Tarafımca yaptırılan bu inceleme ve denetim 2006 yılında gerçekleştirilmiş olmasına rağmen, düzenlenen raporun örgüt yapısının deşifre edilmesine önemli katkı sağlayacak nitelikte yenilik içerdiğini düşünüyorum. Raporun alındığı tarihte, ahlak ve eğitim hareketi veya adlandırıldığı üzere "cemaat olarak bilinen bu yapıın, Fatih Ünviersitesi vasıtasıyla kendisine finansman sağladığı, hatta üniversiteyi cemaatin finans kaynağı olarak kullandığı, o dönem itibariyle adi usulsüzlükler olarak telakki edilen "üniversite" şeklinde varlığını sürdüren bu yapının, aynı zamanda cemaate fon sağlamak için faaliyetlerini sürdürdüğü işbu bağımsız denetim raporuyla ortaya konulmuştur." şeklindeki beyanından sonra söz konusu Fatih Üniversitesine yönelik olarak hazırlanan 20.11.2006 tarihli raporu Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğunu beyan ederek devamla, "Fatih Üniversitesinde (toplamda 20 ay olmak üzere) görev aldığım 2005-2007 tarihlerinde, yukarıda özetlediğim usulsüzlükleri ve hukuka aykırı faaliyetleri "ilk defa" yerinde tespit ettiren ve denetleyen kişiyim. İşbu rapor ve denetim neticesinde, mütevelli heyeti başkanlığı görevimden uzaklaştırıldım ve dönem itibariyle "hizmet hareketi" olarak görülen bu oluşum tarafından itibarsızlaştırılarak görevden uzaklaştırıldım. Bu olaydan sonra söz konusu yapıdan tamamen koptum, bir daha irtibatım olmadı. Görevden uzaklaştırılma sebebim olan bu rapor, Sayın Savcılık makamının yürüttüğü soruşturmaya ışık tutacak ve 2006 tarihi itibariyle cemaat olarak bilinen bu yapının finans kaynaklarından birisini ortaya çıkarıp ispatlayacak niteliktedir." şeklinde beyanlarda bulunduğu tespit edilmiştir.
Yine sonradan dosyaya gelen gizli tanık Sancak'ın beyanında; "...: Hosta Piknik'in sahibiydi. Ortaokul ve lise döneminde örgüt içerisinde adı sıkça zikredilen bir şahıstır. O dönemlerde görüp tanışabileceğim şahıslardan değil örgütün üst düzey elemanlarından biriydi. Ben Hürsiad yönetim kurulu üyeliği dönemimde tanıştım, eski Hürsiad yöneticisidir. Benim dönemimdeki Hürsiad yönetimi kendisi ile temasa geçmek istediğinde yönetimde bulunan Yusuf Sarıcı'yı ve Namık Subaşı'yı sert bir şekilde azarlayarak ayrıldığını bir daha kendisi ile temasa geçilmemesi hususunda uyarıda bulunduğunu biliyorum. Bu söylem Hürsiad içerisinde yayılmış ve ...'nın bu tür tepkisi üzerine yorumlar yapılmıştır. Hatta sohbet gruplarında dahi bu konu konuşulmuştur. Daha sonra ...'nın niye örgütten bu derecede bir kopuşa girişinin nedeni ile olarak Fatih Üniversitesi Hastanesinde tespit ettiği yolsuzluk olayları ile ilgili olarak düzenlediği raporun örgütün üst yönetiminde bulunanları rahatsız etmesi ve örgütte üst düzey yöneticilerin çıkar ilişkilerini deşifre etmesi sonrasında örgütün ...'ya karşı pozisyon alması diye duydum. ..., .... isimli şahsın örgütü kendi çıkarları doğrultusunda kullandığı ve yönlendirdiğini söylerdi. Bu sebeplerden dolayı yapıdan uzaklaştığını defaten kendisinden duymuştum. Sadece ... ile görüştüğünü, bunun nedeni olarak da çok eski yıllardan bu yana gelen bir dostluğun söz konusu olduğunu söyledi." şeklinde beyanda bulunduğu, bu beyan yerel mahkemede dosyaya konulmadığı, istinafa gönderildiği, ancak karar çıktığı için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği ve oradan da Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderildiği, bu beyan yargılamanın herhangi bir aşamasında mahkemelerce değerlendirmeye alınmadığı, bu nedenle bu ifadenin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorularak etkin pişmanlık yönünden değerlendirmeye alınması gerektiği,
Sanığın verdiği bilgilere dayanılarak suçun aydınlatıldığı dolayısıyla sanığın verdiği bilgilerin elverişli ve kanunun aradığı anlamındaki bilgi olduğu suçun aydınlatılmasında ve suçlunun cezalandırılmasında kullanıldığı tespit edilmesine rağmen kendisi ve ismini verdiği kişiler hakkında yargılama yapılıp ve bu bilgilerin cezalandırmada delil olarak kullanılması gözönüne alındığında yargılama aşamasında herhangi bir vazgeçmenin de bulunmadığı, sanık hakkında TCK'nın 221/4-2 fıkrasının uygulanması gerektiği, nitekim TCK 221/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık halinin uygulanması şartlarından biri "pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermek" olduğu halde kanun koyucu TCK 221/4. fıkranın 2. cümlesindeki pişmanlık halinin uygulanması şartları arasında sadece "failin örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermek" şartını aradığı gerekçe ve kanun metninde belirtmiştir.
Devletler örgütlü suçluluk ve terör suçlarıyla mücade etmek için çeşitli stratjiler üretmektedir. Devletler kendi varlıklarını ve Anayasal düzenlerini tehdit edecek boyutlara ulaşan bu suçluluk türlerinin önüne geçmek için örgütün kendisini daha doğrusu mensuplarını kullanma yolunu denemektedir. Gerçekten suç örgütlerinin çökertilmesi mensuplarının yakalanıp cezalandırılmasında en etkili yöntemlerden birisi bizzat örgüt mensuplarıdır. Suç örgütleri ve işledikleri suçlar hakkında bu kişilerden bilgi alınması örgüt ve örgüt mensuplarıyla daha etkin mücadele edilmesi sonucu örgütün dağılması veya zayıflatılması ve örgütün kullandığı yöntemlerinin tespit edilip buna göre önlem alınmasını sağlayacaktır. Çağımızda bilginin kullanılması en etkili yöntemlerden biridir. "Bilgi otoritenin yarısıdır" kavramından hareketle örgüt mensuplarının sadece örgütü ortadan kaldırmaları ya da örgütle irtibatlarını kesmeleri karşılığında bazen de örgüt ya da işlediği suçlar hakkında bilgi vermeleri karşılığında hiç ceza vermeme ya da indirimli ceza verme vaadi ile örgütlerin ortadan kaldırılması ya da zayıflatılması amaçlanmaktadır. Diğer bir bakışla örgüte adım atmakla suç dünyasının içine düşen örgüt mensuplarını yeniden topluma kazandırma şansını tanımak gerekir. Bu açıklamalar ışığında kanunu düzenleme ve dosya kapsamında örgüt ve örgüt adına suç işleyen kişiler hakkında etkin pişmanlık haklarını kullanılarak bilgi veren sanıkların verdikleri bu bilgilerin elverişli olduğu kabul edilerek diğer örgüt mensuplarının mahkumiyetlerinde kullanılmasına rağmen etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmaması hak ve nesafete uygun olmadığı gibi, gelecekte suçluluğa katılan kişilerin suç örgütleri ve örgüt adına suç işleyen kişilerin hakkında bilgi verilmesini engelleyecek nitelikte terörle mücadeleye katkı değil, zarar veren bir anlayış olur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 08.04.2008 tarih 2009/9-18-78 E-K sayılı kararın gerekçesinde belirttiği gibi "Terör örgütlerinin insan kaynağının kurtulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirler ile birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişten meydana gelen terör örgütü eylemlerinin aydınlatabilmesi gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılmaları için örgüt üyelerinin ve yöneticilerinin örgütten ayrılmalarını sağlamak suç ve suçluyla mücadele etmek için pişmanlık yasalarının ve etkin pişmanlık kurumunun bu amaca uygun olarak yorumlaması gerektiğini" belirtmiştir.
Nitekim örgüt mensuplarının örgütten ayrılmaları ya da örgüt hakkında bilgiler vermeleri onların gerek kendilerinin gerekse ailelerinin hayatlarına mâl olabilir ya da farklı istenmeyen sonuçlara mâl olabilir. Bu kişilerin her aşamada; içinde bulundukları ve yaşadıkları ortamlardan dolayı örgüt hakkında her aşamada bilgi vermeleri beklenemez. Zaten kanun koyucu TCK 221. maddesinin düzenlenmesinde pişmanlık halini öngördüğü ve öngörmediği halleri ayrı ayrı düzenlemiştir.
Nitekim, TCK 221. maddesindeki düzenlemenin esas itibarıyla suç ve suçluyla mücadeleyi ön plana çıkarıldığı gönüllü olarak vazgeçenlerin, pişmanlık duyanların yanında suç işleyip yakalandıktan sonra bilgi veren kişiler hakkında da bilginin elverişli olması halinde cezada indirim öngörmüştür.
TCK 220. maddesinde suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçuna ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. TCK'nın 221. maddesinde "etkin pişmanlık" başlığı altında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçta kurulmuş örgüte üye olmak ya da üye olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek veya örgüte bilerek isteyerek yardım etmek suçlarıyla ilgili etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.
TCK'nın 314/3. maddesinde suç işlemek için örgüt kurmak suçuna ilişkin diğer hükümleri terör suçları aynen uygulanır hükmüne yer verilmiştir.
Bu maddede "etkin pişmanlık" başlığı altında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak ya da olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.
Nitekim Türk Ceza Kanunu 221. madde düzenlemesinde 4 fıkra halinde etkin pişmanlık hallerini ve derecelerini düzenlenmiştir.
TCK 221/1. maddesinde suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan; kurucu veya yöneticiler (örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle dağılmasını sağlayan) hakkında etkin pişmanlık hali düzenlendiği,
TCK 221/2. maddede; örgütün faaliyeti çerçevesinde bir suça iştirak etmeksizin gönüllü olarak örgütten ayrılan örgüt üyeleri hakkında etkin pişmanlık hali düzenlendiği,
TCK 221/3. maddede örgütün faaliyeti çerçevesinde bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensupların yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hakkın etkin pişmanlık hali düzenlendiği,
TCK 221/4. maddede; Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan (Ek ibare: 29.06.2005-5377 SK. 26. md) ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek isteyerek yardım eden kişinin,
a) Gönüllü teslim olması ve örgütün yapısı faliyeti ve örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde cezaya hükmolunmaz.
b) Yakalandıktan sonra örgütün kurucusu, yönetici veya üyenin örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri vermesi halinde örgüt kurmak, yönetmek veya üye olmak suçundan dolayı haklarından verilecek cezadan üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.
TCK 221/4. madde gerekçesinde; "Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu durumda sanık hakında durumuna göre 221/4. maddeye göre indirim yapılacaktır. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir." Bu açıklamalarla da anlaşılacağı üzere verilen bilginin dağılma veya mensuplarının yakalama sonucunun doğurması değil, bu sonuca elverişli bilgi olması veya suç ve suçlunun tespiti açısından yeterli olmasını aramıştır.
Dava dosyamız açısından önemi itibariyle TCK 221/4. maddesindeki etkin pişmanlık hallerini ayrıntılı olarak incelemek gerekir.
221/4. fıkrasının 1. cümlesinin uygulanma koşulları;
-Fail örgütün kurucusu yöneticisi, örgüt üyesi ya da üye olmakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve istereyek yardım eden olmalı,
-Gönüllü olarak teslim olmalı,
-Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.
Bu üç şartın gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı ceza hükmolunmaz.
221. maddenin ikinci fıkrasına örgütten ayrılan faillerin durumu düzenlenmiş iken dördüncü fıkrada teslim olan örgüt üyelerin durumu düzenlenmiştir.
Failin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak edilmemiş olması ön koşulu bu fıkra da düzenlenmemiştir. Belirtilen koşulların oluşması halinde fail hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye omak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacağı düzenlenmiştir.
221/4. fıkrasının 2. cümlesinin uygulanma koşulları;
-Sanığın örgütün kurucusu yöneticisi, örgüt üyesi ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olması,
-Örgütün yapısı ve faaliyet çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermeli,
-Yakalanmış olmalı,
Üç şartın da birlikte gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek, örgüte üye olmak suçundan dolayı ya da örgüt adına işlenen suç ve örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlarından indirim öngörülmüştür. Bu itibarla 4. fıkra kapsamında yakalanan kişileri etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar hakkında bilgi vermesi yeterlidir. (Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, age.sh. 409)
Burada amaçlanan kişinin örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olması durumunda bile etkin pişmanlık hakkında yararlanabilmesidir.
Kanun koyucunun TCK 221/2, 3 ve 4. fıkranın 1. cümlesinde pişmanlık ve gönüllülük esas almasına rağmen 221/4-son maddesinde ceza indirimi için sadece örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermek şartını aramıştır. TCK 221/4-son maddesinde aranan şart yeterli bilgi ve belge verip vermediği değerlendirilip, yeterli bilgi ve belge vermişse TCK 221/4-son madde uygulanacak, yeterli bilgi ve belge vermediği mahkeme tarafından takdir edilecektir. Mahkeme bu takdiri objektif kurallar ve dosyadaki bilgi ve belgeleri esas alarak yapacaktır.
Gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarında ve gerekse yasal düzenlemeye baktığımızda TCK'nın 221/4. maddesinin 2. cümlesinin uygulanması konusunda TCK'nın 221/2 maddesinde yer alan "gönüllü olarak", 3. fıkrada yer alan "pişmanlık duyarak", 4. fıkranın 1. cümlesinde "gönüllü olarak" kavramlarının bulunmasına rağmen kanun koyucu bilinçli olarak organize suçlarla mücadele konusunda etkin olmak için kişiler yakalandıktan sonra gönüllülük ve pişmanlık şartı aramaksızın örgüt, örgüt üyesi ve örgütsel suç hakkında "elverişli bilgi" verilmesini yeterli görmüştür ve bu durumlarda bu sanıklar hakkında TCK'nın 221/4-2 maddesi gereğince cezada verilen bilginin niteliğine göre miktarsal indirim yapılmasını öngörmüştür.
3-Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 27.02.2018 gün ve 2017/3152 Esas, 2018/603 Karar sayılı kararı ile "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.02.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı" kabul edilmiştir. Dosyada sanığın ByLock kullandığına ilişkin ID'si bulunmayan CBS ByLock sorgu raporu getirilmiştir.
Sanığın terör örgütü üyeliğinden cezalandırılması için öncelikle örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer aldığı tespit edilmesi zorunludur. Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında ByLock tespit değerlendirme raporunun (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunması gerekmektedir. İlk aşamada polis ve savcılık tarafından gönderilen KOM/CBS ByLock sorgu raporları emaredir, delil değildir. Delil olan belge BTDR’dir (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan ByLock tespit ve değerlendirme raporudur).
Bylock iletişim sistemi için User-ID (Kullanıcı No) ve şifre elektronik giriş anahtarı niteliğindedir. Kişinin sisteme girişi ve sistemi kullandığının tespiti esas itibariyle User-ID, şifre ve gruba dahil olan kişilerin ve zaman zaman görüşme içeriklerinin tespitlerini içerir ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirilmesinin zorunlu olduğu dairemiz kararlarında belirtilmektedir.
Anayasa Mahkemesi 04.06.2020 tarih, 2018/15231 başvuru üzerinden verdiği kararda Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ByLock hakkındaki kabulünü ve bu kabulü onaylayan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararını esas alarak "Başvurucunun kendi kullanımındaki cihazlar ve GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp bir user-id alarak bu sisteme dahil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin gizliliğini sağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak değerlendirmiştir."
Dairemizin kararlarına göre sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ByLock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın, getirtilerek, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde CGNAT kayıtları ve ByLock tespiti yapılan hata ilişkin HTS kayıtlarının getirilerek uzman bilirkişiden teknik raporu alınarak ByLock kullanıp kullanmadıklarının tespit edilmesi gerekmektedir. Dosyamızda mahkemece sanığın ByLock kullanıp kullanmadığına yönelik rapor alındığı, sanığın etkin pişmanlık hakkını kullandığı 25.10.2017 tarihli duruşmada kendisine ByLock yükleyen kişinin ... olduğu ve sadece kendi listesinde arkadaşı olan kişilerin ... ve ... olduğunu açıkça beyan etmesi karşısında ... ve ... hakkındaki yapılan soruşturma dosyalarında bu kişilere ait ByLock tespit ve değerlendirme raporunda sanığın da arkadaş olarak ID numarasıyla kayıtlı olacağı gözönüne alınarak bu dosyaların veya bu kişilere ait ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirilip sanığın ByLock ID'si tespit edilip bu şekilde ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirilmesi gerekmektedir.
Ancak Dairemizce; ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirilemeyen dosyalarda ve yazdığımız muhalefet kararlarında yargılama dosyasındaki diğer delillerle birlikte ByLock kullanıp kullanılmadığına yönelik CGNAT kayıtları ve HTS kayıtları getirilerek teknik bilirkişi raporu alındığı takdirde kişinin özellikle kullanımına yönelik beyanda bulunması durumunda ByLock kullandığı kabul edilmektedir.
Yerel mahkeme gerekçeli kararında "Sanık soruşturma ve kovuşturma aşamasında ByLock programını kullanmadığını savunmasına karşın ByLock ile ilgili BTK internet kayıtları dosya içerisine getirtilip anılan programın kullanıldığının anlaşılması üzerine, 25.10.2017 tarihli duruşmada etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini belirterek ByLock'u iş adamı ...'nın tavsiyesi üzerine yüklediğini, bu program üzerinden ... ve ...'le görüşme yaptığını belirtmiştir. İsimlerini verdiği her iki şahısların da FETÖ soruşturmalarından kurtulmak amacıyla yurt dışına kaçmış oldukları bilinmektedir. Sanığın bu ifadesi kısmı ikrar mahiyetinde savunmalardan ibaret olup FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili somut ve ayrıntılı bilgiler içermediği, sanığın örgütteki konumu da dikkate alındığında vermiş olduğu bilgilerin etkin pişmanlık mahiyetinde olmadığı anlaşıldığından TCK 221/4 maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri sanık hakkında uygulanmamıştır." şeklinde gerekçeyle etkin pişmanlık hükümleri uygulanmadığı tespit edilmiştir. Mahkeme devamla, "...Yargılamanın makul sürede bitirilmesi nedeniyle sanık müdafiinin tanık dinlenmesi ve etkin pişmanlıkla ilgili diğer tevsi-i tahkikat talepleri sonuca etkili görülmeyip, dosya esasına bir katkı sağlayamayacağı değerlendirildiğinden kabul edilmemiştir."
Dosya bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içerisine girdiği tespit edilmiştir. Sanığın örgüt üyesi olarak kabulünde yasal bir sıkıntı yoktur.
Ancak sanık hakkında gerek hazır edilen tanığın dinlenilmemesi ve gerekse İlk Derece yargılamasından sonra dosyaya konulan Ankara FETÖ/PDY yapılanmasını anlatan gizli tanık "Sancak"ın beyanları sanık lehine beyanları da içerdiği gözönüne alınarak;
Dosya kapsamında sanığın Fatih Üniversitesi mütevelli heyet başkanıyken örgüte finansal kaynak sağlanması yöntemleriyle ilgili olarak beyanda bulunması, yine bu yöntemleri ortaya çıkaran Fatih Üniversitesi ile ilgili olarak bağımsız baş denetçi ...tarafından düzenlenen rapor içeriği ve sanığın beyanları birlikte değerlendirildiğinde bu raporda üniversitenin finans kaynağı olarak kullanılması, yine üniversitenin iş yaptığı şirketlerin örgütle bağlantılı şirketler olduğu ve yine Bank Asya'nın örgütün finans bankası olarak kullanıldığına yönelik tespitler bulunduğu, sanığın sonraki aşamalarda duruşmada alınan beyanlarında örgütle bağlantılı olan bir kısmı üst düzey yönetici, bir kısmı üye niteliğinde olan kişilerin (...) isimlerini verdiği, daha önce kabul etmediği ByLock iletişim programının kendisine yükleyenin ... olduğunu, terör örgütü başı Fetullah Gülen'i ...'le birlikte ziyaret ettiğini açıkça beyan ettiği dikkate alındığında TCK'nın 221/4-2. maddesi kapsamında yakalanan kişilerin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar hakkında bilgi vermesi yeterlidir. Sanığın verdiği bilgiler elverişli bilgi niteliğindedir. Gerek verdiği isimler hakkındaki yargılamalarda beyanın delil olarak kullanılması ve gerekse örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde dahil olduğundan iletişim sistemi olan ByLock'u kendisine yükleyen kişinin açık kimlik bilgisini vermesi ve en önemlisi örgütün finansman kaynaklarının sağlanması ve yöntemlerini belirtir beyanlarda bulunması ve bu yönden Fatih Üniversitesiyle ilgili olarak alınan raporun örgütün finansal kaynak işleyişiyle ilgili elverişli bilgi içermesi ve delil niteliğinde olması, gözönüne alındığında sanık hakkında TCK'nın 221/4-2. maddesi gereğince cezada indirim yapılması gerekir. Bu aşamada verilen bu bilginin elverişli bilgi olduğu, kendisinin yargılamasında ve diğer sanıkların yargılamasında kullanılan bilgi ve deliller olduğu göz önüne alındığında kanun koyucu TCK'nın 221/4-2 maddesinde yer alan hükmün uygulanması için elverişli bilgiyi yeterli gördüğünden sanık hakkında TCK'nın 221/4-2 cümlenin uygulanması gerekirken bundan imtina ederek fazla ceza tayin edilmesi,
Sanığın ve savunma avukatlarının sanığın etkin pişmanlık hakkını kullanımına yönelik lehe olan delillerin toplanması ve tanık dinletilmesi, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen 2016/129478 soruşturma dosyasında tanık sıfatıyla verdiği 08.11.2018 tarihli ifadesi ve aynı soruşturma dosyasına sunduğu 28.01.2019 tarihli dilekçesinin etkin pişmanlık hükümlerine yönelik beyanların gözönüne alınması, yine etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yönelik olarak duruşmada hazır edilen tanığın dinletilmesi ve Fatih Üniversitesi hakkında düzenlenen rapor konusundaki taleplerinin sanığın hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yönelik talepler olduğu, yukarıda ayrıntıları belirtilen yerel mahkeme kararında yeterli ve yasal gerekçeyi içermeyen tespitlerle reddedilerek savunma hakkının kısıtlanarak eksik inceleme sonucu karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan yukarıda belirtilen nedenlerle kararın BOZULMASI gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.
Yukarıda belirtilen karşı oy yazısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.10.2020 tarihli 16-2019/48483 sayılı itirazının yerinde görülerek Yargıtay 16. Ceza
Dairesinin kararının kaldırılarak Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 03.04.2019 tarih, 2018/1310 Esas, 2019/227 Karar sayılı kararının BOZULMASINA karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken reddine karar verilmesi kararına katılınmamıştır.