Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.10.2020 tarih ve 2020/90426 sayılı yazısı ile; Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık ...'nın, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2-1, 7/2-2 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına dair İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/09/2019 tarihli ve 2017/566 esas, 2019/389 sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin İzmir 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/11/2019 tarihli ve 2019/245 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Dosya kapsamına göre, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/6-c maddesinin son cümlesinde yer alan "Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez." şeklindeki hüküm karşısında, sanığa ya da müdafiine kabul edip etmediği sorulmadan, sanık ile ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 01/10/2020 gün ve 94660652-105-35-12163-2020-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II-OLAY:
İzmir ili Torbalı İlçesinde ikamet ettikleri ve facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde herkese açık şekilde yaptıkları paylaşımlar ile PKK/KCK terör örgütünün propagandasını yaptıkları tespit edilen aralarında sanığında bulunduğu şahıslara yönelik olarak İlçe Jandarma Komutanlığınca 21.07.2017 tarihinde tanzim edilen ve içeriğinde "..." numaralı gsm hattını kullandığı ve bu hattın tanımlı olduğu "mesut.yasar.l806" url adresinde örgütsel içerikli paylaşımlarda bulunduğunun belirtildiği ayrıca söz konusu internet sitesinde tespiti yapılan paylaşımlara ilişkin url adresleri belirtilen profil sayfalarını kullanan, güncelleyen ve veri girişinde bulunan IP adreslerine yönelik log kayıtlarının tespit edilerek detaylı bilgi ve belgelerin temin ve tespit edilmesi hususunda Amerika Birleşik Devletlerinden, ikili antlaşma
hükümlerine göre Adli Yardımlaşma talebinde bulunulması talebinde bulunulan fezlekeye konu tahkikat kapsamında tanzim edilen, içeriğinde facebook adlı sosyal medya paylaşım sitesinde "mesut.yasar.1806" url uzantılı, ekran görüntüsünde "..." adı ile açılan, künye bilgilerinde İzmir'de yaşadığı, nişanlı olduğu ve memleketinin Diyarbakır olduğu, ... Elektronik ve Plastik Malzemeleri Üretim ve Ticaret Limited Şirketinde çalıştığı, kapak fotoğrafında yüzleri görülmeyen ikisi erkek biri bayan üç kişinin, profil resminde bir araç önünde çekilen resmin, paylaşım tarihi belirtilmemekle birlikte "6 saat" öncesinde "nişanlandı" şeklinde yorum içerir paylaşımın, suça yönelik olarak ise 5 Ağustos 2016 tarihinde "Bende sevmesini bilirdim ama dağlara sözüm var" şeklinde yorumla silahlı bir kadın resminin paylaşıldığı, ayrıca 19 şubat tarihinde beyaz renkli ve ... plakalı bir araç önünde çekilen ve profil resmi ile de uyumlu olduğu anlaşılan "Ahh şu benim bitmek bilmez sakarlığım yine yırtık cebime koymuşum umudu" yorum ve aralarında "..." soyadına sahip kullancının da yer aldığı şahısların yorumlarını da içerir resim ile 11 Ağustos tarihinde elinde silahla tank önünde duran şahıs tasvirini içeren resmi "Biz yıllardır o tanklara jetlere direniyoruz zaten alışkınız kürt halkı olarak ama siz bizi hiç anlamadınız.taaa ki o tanklar o jetler sizleri de bombalayana kadar... Yaşasın halkların kardeşliği berxudan jinaye" şeklinde yorumun paylaşıldığının belirtildiği görülen 06.07.2017 tarihli tutanakla; ..." adına açtığı hesaptan terör örgütü propagandası yaptığı tespitinde bulunulması üzerine, sanık ... ve diğer sanıklar hakkında Torbalı Cumhuriyet Başsavcılığınca 2017/4253 sayılı soruşturma başlatılmıştır.
Cumhuriyet Başsavcılığının talebine istinaden, Torbalı Sulh Ceza Hakimliğinin 21.07.2017 tarih, 2017/1181 değişik iş sayılı kararı ile ikametinde arama yapılmasına, ele geçecek suç eşyalarına el konulmasına, cep telefonu, bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinden kopya çıkarılmasına, kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine, cep telefonu, bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine varsa şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere el konulmasına karar verilen, 25.07.2017 tarihli arama ve el koyma tutanağı içeriğinden babası tarafından Didim'de çalıştığı beyan edilen ve bu kapsamda ikametinde bulunamadığı ancak 26.07.2017 tarihinde İlçe Jandarma Komutanlığına gelerek müracaatta bulunmasına müteakip yakalaması yapılarak gözaltına alınan ve müdafii yardımından yararlanmak sureti ile 27.07.2017 tarihinde şüpheli sıfatı ile kollukta alınan ifadesinde özetle, üniversite öğrencisi olduğunu, Türkçe öğretmenliği bölümünde okuduğunu, ... numaralı telefonu kullandığını, twitter ve instagram hesabının bulunduğunu, "..." ismi ile 3 yıl önce açtığı bir facebook hesabının olduğunu ancak şu an hesabın aktif olmadığını, kullanmadığını, farklı bir facebook hesabının olmadığını, gösterilen profil hesabının kendisine ait olmadığını, paylaşımları yapmadığını, örgütle iltisak ve irtibatının olmadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini, gerçeğin ortaya çıkmasını istediğini; 27.07.2017 tarihinde Torbalı Cumhuriyet Başsavcılığında müdafii eşliğinde alınan ifadesinde de özetle, facebook hesabının kendisine ait olmadığını, paylaşımları kendisinin yapmadığını, 2008 yılında açtığı facebook hesabını 3 yıl kadar öncesinde kapattığını, hesapta kullanıcının adını ... olarak ve ... isimli firmada çalıştığı ile nişanlı olduğunu belirttiğini, kendisinin belirtilen şirkette çalışmadığını, nişanlanmadığını, resimde ... plakalı aracın önünde duran şahsı tanımadığını, aracıda bilmediğini, yaz aylarında ailesinin maddi durumu nedeni ile sezonluk turizm bölgelerinde çalıştığını, olayı duyunca kendisinin kolluğa geldiğini, geri dönmezse işten çıkarılabileceğini, Türkçe öğretmenliği bölümünde okuduğunu ve atılı suçtan lekelenmek istemediğini, kendisi veya ailesinin örgütle iltisakının olmadığını beyan ettiği anlaşılan, Cumhuriyet savcısınca da suçlamayı kabul etmemesi, hesabın kendisine ait olmadığını beyan etmesi, bu aşamada hesabın şüpheliye ait olduğuna dair bir tespitin yapılamaması ve delil durumu itibari ile de serbest bırakıldığı belirtilen, adli sicil ve arşiv kaydı bulunmayan sanık ile diğer sanıklar hakkında Türk Milletini, Cumhuriyeti ve Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılama, Cumhurbaşkanına hakaret suçlarından evrakın soruşturma defterinin 2017/5333 numarasına kayıt edilmesine yönelik 15.09.2017 tarihinde verilen tefrik kararına müteakip, Torbalı Cumhuriyet Başsavcılığının 18.09.2017 tarih 2017/4253 soruşturma sayılı fezlekesine istinaden hazırlanan, İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.10.2017 tarih 2017/439 d.numaralı kararı ile kabulüne karar verilen, 05.10.2017 tarihinde Mahkeme Başkanınca havalesinin yapıldığı görülen, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 03.10.2017 tarih 2017/97176 soruşturma, 2017/5302 numaralı iddianamesi ile özetle; sanığın "..." olarak açmış olduğu facebook sosyal paylaşım sitesindeki internet hesabından; 05 Ağustos 2016 tarihinde omzunda AK47 tipi otomatik bir tüfek ve başında poşi diye tabir edilen bez parçası bulunan PKK/KCK terör örgütü üyesi kadın bir teröristin arazide çekilen bir fotoğrafı, 17 Ağustos 2016 tarihinde PKK/KCK terör örgütünü över nitelikte olduğu değerlendirilen "biz yıllardır o tanklara jetlere direniyoruz zaten alışkınız kürt halkı olarak ama siz bizi hiç anlamadınız taaa ki o tanklar o jetler sizleri de bombalayana kadar... Yaşasın hakların kardeşliği berxudan jinâye..." şeklinde bir yazı yazarak paylaştığı tespit edildiğinden TMK'nın 7/2,TCK'nın 43, 53/1-2, 63 madderi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/566 esasına kayden yapılan kovuşturma sürecinde; 18.04.2018 tarihli İl Emniyet Müdürlüğü araştırma tutanağında arama kaydının olmadığı, hakkında başkaca bir davanın bulunmadığı, arşiv kaydına rastlanmadığı belirtilen, 09.07.2018 tarihli İl Emniyet Müdürlüğünden paylaşımda görülen ... plakalı aracın şubat 2016 tarihinde fiilen kimin kullanımında olduğunun araştırılması ve şahsın tanık olarak dinlenilmek üzere 13.12.2018 tarihinde hazır edilmesine dair müzekkere kapsamında yapılan kolluk araştırmasında .... Taahhüt İnşaat ve San Tic Ltd Şti adına tescilli olduğu ve şirketin 4 yıl önce Bursa iline taşındığı tespit edilen, 26.03.2018 tarihli duruşmada bulunmadığından verilen ara karar uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair beyanında alınarak, duruşmadan bağışık tutulmayı istemesi halinde haklarının hatırlatılarak sorgu ve savunmasının alınmasına yönelik hazırlanan talimat evrakı kapsamında 15.05.2018 tarihinde Torbalı 2. Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan talimat duruşmasında süreçte vekaletname ibraz eden müdafii eşliğinde talimat ekinde gönderilen iddianame okunmak sureti ile verdiği ifadesinde özetle, savunmasını mahkeme huzurunda yapmak istediğini beyan eden, 09.07.2018 tarihinde yapılan duruşmada müdafii eşliğinde yaptığı savunmasında özetle suçlamayı kabul etmediğini, paylaşımları kendisinin yapmadığını, hesabın kime ait olduğunu bilmediğini, isim benzerliği olduğunu, hesapta belirtildiği gibi kendisinin nişanlı olmadığını, öğrenci olduğunu, bir araç önünde yer alan resmin de kendisine ait olmadığını, daha önceden kapatmış olduğu ... adı ile açtığı facebook hesabının olduğunu beyan eden, bu kapsamda kovuşturma sürecinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik bir beyanda bulunmadığı, beyanının alınmadığı, kendisi veya müdafii tarafından da bu yönde bir istemi içerir yazılı veya sözlü bir istemde bulunulmadığı görülen, savunmasının alındığı 09.07.2018 tarihli duruşma zaptında dosyada bulunan profil resmindeki fotoğraf ile ve 10 Şubat 2016 tarihinde, araç önünde poz veren şahsın fotoğrafı karşılaştırıldığında; fiziken benzerliklerinin olmadığının görüldüğü belirtilen, 10.09.2019 tarihli sanığın ve müdafiinin bulunmadığı duruşmada Cumhuriyet savcısınca atılı suçu işlediğinde dair her türlü şüpheden uzak, somut delil bulunmadığından beraatine karar verilmesine dair mütalaada bulunulan sanık hakkında, yapılan kovuşturma sonunda gerekçeli karara esas teşkil eden tefhim olunan hükümle; atılı suçtan 3713 sayılı TMK'nın 7/2-1-2.cümle, TCK'nın 62,53/1-2-3,63 maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek, mahkumiyet hükmünün hükümde belirtildiği şekli ile "sanığa verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın 2 yılın altında olması, sanık hakkında İzmir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.12.2011 tarih, 2010/405 Esas ve 2011/ 365 Karar sayılı kararıyla verilen denetim süresinin bitmiş olması, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, sanığın kişilik özellikleri göz önüne alındığında ileride yeniden suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde olumlu kanaat oluşması gözetilerek CMK’nın 231/5 maddesi gereğince sanık hakkında kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" oy birliği ile itiraz kanun yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
Suç tarihinin 26.07.2017 tarihi olarak belirtildiği görülen İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.09.2019 tarihli 2017/566 esas ve 2019/389 karar sayılı gerekçeli kararında ise özetle sanığın, 06.07.2017 tarihli tutanak içeriğinin incelenmesinden "..." olarak açmış olduğu facebook sosyal paylaşım sitesindeki internet hesabından, 05 Ağustos 2016 tarihinde omzunda AK47 tipi otomatik bir tüfek ve başında poşi diye tabir edilen bez parçası bulunan PKK/KCK Terör Örgütü üyesi kadın bir teröristin arazide çekilen bir fotoğrafı paylaştığından silahlı terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırıldığı, sanığın adli sicil kaydına göre sabıkasız olması, suçtan doğan ve basit bir araştırma ile saptanabilen herhangi bir maddi zararın belirlenmemesi, yeniden suç işlemeyeceğine dair kanaatin hasıl olması ve hükümlerin uygulanmasına rıza gösterdiği gerekçeleri ile hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanık ve diğer sanıklarla ilgili olarak her ne kadar İzmir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararından hüküm içeriğinde bahsedilmiş ise de bu hususun hüküm fıkrasında sehven geçtiğinin belirtildiği görülmüştür.
13.09.2019 tarihli dilekçesi ile sanık, gerekçeli kararın tebliğinden sonra itiraz dilekçesini sunacağını mahkemesine bildirmiştir.
Gerekçeli kararın sanık ve müdafiine tebliğe çıkartıldığı, 04.10.2019 tarihinde tebligat hesabına konulan evrakın 09.10.2019 tarihinde otomatik olarak okundu sayıldığına dair müdafiine yönelik ve çarşıda olması nedeni ile adresinde bulunamadığı, komşusunun imzadan imtina etmesi nedeni ile muhtara bırakılarak, 2 nolu haber kağıdının ikametin kapısına yapıştırılması sureti ile 09.10.2019 tarihinde gerekçeli kararın sanığa tebliğ edildiğine dair şerhi içerir tebligat mazbataları görülmüştür.
11.10.2019 havale tarihli dilekçesi ile sanık özetle, facebook adresinin kendisine ait olmadığını, duruşma zabıtlarında hesapta paylaşılan resimdeki kişinin kendisi olmadığının belirtildiğini, başkasının paylaşımları nedeni ile haksız yere ceza aldığını, geleceği ile oynandığını, bu nedenle öğretmenlik mesleğinin de elinden gideceğini, mağdur edildiğini ve psikolojik sorunlar yaşadığını, kararın hukuka aykırı olması nedeni ile bozulmasına karar verilmesine yönelik itirazda bulunmuştur.
Vekaletname ibraz eden sanık müdafii tarafından sunulan 14.10.2019 havale tarihli dilekçe ile de özetle, facebook hesabının sanığa ait olmadığı, 09.07.2018 tarihli duruşma zaptında da bu hususun belirtildiği belirtilerek, esasa yönelik inceleme yapılmak sureti ile kararın bozulmasına yönelik itirazda bulunmuştur.
17.09.2019 tarihinde Cumhuriyet savcısı, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında her ne kadar üzerlerine atılı müsnet suçtan dolayı mahkemesince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmişse de yasal şartların oluşmadığı, ... yönüyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunun kısa kararda belirtilmediğinden ve tespit edilecek hususlar dikkate alınarak kararın bozulması hususunda itirazda bulunulmuştur.
İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.10.2019 tarih 2017/566 sayılı, itiraza konu gerekçeli karar ile iş bu karara esas teşkil eden hükmün açıklandığı duruşmada zaptında elektronik imzaları bulunan ... sicil nolu üye hakim ile ....zabıt katibi yerine, .... sicil numaralı üye hakim ve ... sicil numaralı yazı işleri müdürünün imzasının bulunduğu görülen karar ile özetle, sanık ... hakkındaki hükme sehven yazılmadığı belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükmü içerir paragrafının eklenmesine, sanık ... ve müdafiinin ayrıca sanıklar ... ve ... müdafiilerinin itirazlarının ise reddine CMK'nın 268/2 maddesi uyarınca oy birliğiyle karar verilerek dosya itiraz merciine gönderilmiştir.
İzmir 18. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.11.2019 tarih 2019/245 değişik iş sayılı kararı ile özetle; hükmün açıklanmasının geri bırakılması için yasada öngörülen maddi koşulların oluştuğu, kararda usul ve yasaya aykırı bir durumun bulunmadığı anlaşıldığından yapılan itirazların reddine, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, Cumhuriyet savcısının mütalaasına uygun ve kesin olarak oy birliğiyle karar verilmiştir.
07.11.2019 tarihli kesinleşme şerhinde kararın, itirazın reddi nedeni ile 04.11.2019 tarihinde kesinleştiği belirtilmiştir.
25.06.2020 tarihli dilekçeleri ile sanık ve müdafiinin özetle, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden, itiraz merciince esasa yönelik inceleme yapılmadığı, hesabın ... adlı kişiye ait olduğu, tespite konu telefon numaralarının farklı olduğu, hesabın farklı bir kişi tarafından kullanıldığının ayrıca duruşmada görüntüdeki kişi olmadığı hususunun zapta geçirilerek belirtildiği izah edilerek, İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesince verilen kararın kanun yararına bozulması yönelik istemde bulunmuşlardır.
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne sunulan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2020 tarihli yazısında özetle, sanığa savunmasının alındığı 09.07.2018 tarihli celsede ve esas hakkındaki savcılık mütalaası sonrasındaki beyanında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmediğinin sorulmadığı, sanığın kabule dair bir beyanının da olmadığı, "sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez." şeklinde yasal düzenleme bulunduğundan İzmir 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/245 değişik iş sayılı kesin kararına yönelik yapılan kanun yararına bozma talebinin kabul edilmesi görüşünde bulunulmuştur.
III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
Silahlı terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılması istemi ile açılan kamu davasında yapılan yargılama neticesinde İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.09.2019 tarih, 2017/566 esas, 2019/389 sayılı kararı ile 3713 sayılı TMK'nın 7/2-1-2.cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53/1-2-3,63 maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair mahkumiyet hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 231/5 maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına karar verilen sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşullarının oluşup oluşmadığı ve iş bu karara yönelik yapılan vaki itirazların reddine dair İzmir 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.11.2019 tarihli ve 2019/245 d. iş sayılı kararının hukuka uygunluğu hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:
5271 sayılı Kanun;
Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması
Madde 231 –...
(6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
(7) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
(8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.
(12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.
(13) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
A)Kanun Yararına Bozmada Uyulacak İlkeler:
Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Aynı nedenlerle olağan yasa yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.
26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ve Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış Yüksek Ceza Genel Kurulunun kararlarında (27.06.2019 tarih 2019/15-9-511, 29.09.2009 tarih 2009/6-177-210, 29.04.2008 tarih 2008/7-80-93, 02.10.2007 tarih 2007/6-170-195, 11.04.2006 tarih 2006/9-115, 18.03.2006 tarih 2006/2008/9-7-56, 15.11.2005 tarih 7-132/128, 25.10.2005 tarih 2005/3-98-120, 22.08.1988 tarih ve 18 sayılı) açıklandığı üzere kanun yararına bozmada asıl olan kesinleşen hükümde verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların, isteme bağlı kalınarak giderilmesidir.
B)-Hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden;
Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. (CGK.23.03.2010, 2010/2-29-56)
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler gözönüne alındığında,hükmün açıklanmasının geri bırakılması bırakılması için;
1-Suça ilişkin olarak;
a-Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b-Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2-Sanığa ilişkin olarak;
a-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum edilmemiş olması,
b-Suçun işlenmesi mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
c-Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
d-Sanığın, hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 gün ve 2012/534 esas, 2013/15 sayılı kararında da belirtildiği üzere, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanığın bu karara karşı suçun sabit olmadığına belirterek yaptığı itiraz üzerine, itiraz mercii, incelemesini sadece şekli olarak değil, 5271 sayılı CMK.nun 267-271. maddeleri uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden değerlendirmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan itirazı kabil olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, deneme süresi sonunda sanık hakkında verilen kararın hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade etmekte ise de, olağan kanun yolu olan itirazda hükmün içeriğine ilişkin hukuka aykırılıkları da kapsayan etkin bir denetimin yapılmaması halinde bu mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek dereceli bir mahkemeye incelettirme hakkı tanınmadığından, beş yıllık denetim süresi içinde askıda bekletilen mahkumiyet hükmünün tehdidi altında tutulan sanığın lekelenmeme ve beraat etme hakları da engellenmiş olmakla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6/1 ve Ek-7 nolu protokolün 2/1. maddeleri de ihlal edilmiş olacaktır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
"..." olarak açmış olduğu facebook sosyal paylaşım sitesindeki hesabından, 05 Ağustos 2016 ve 17 Ağustos 2016 tarihinde yaptığı paylaşımlar ile silahlı terör örgütü propagandası yaptığı iddiası ile açılan kamu davasına yönelik kovuşturma sürecinde bu kurumun uygulanmasını kabul edip etmediği sorulmayan, bu yönde gerek kendisi gerekse vekaletnamelerinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını talep etme yetkisi bulunan müdafiileri tarafından yapılan bir istem veya beyana da rastlanılmayan sanık hakkında, 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik, 5271 sayılı CMK'nın 231 maddesinin 6 fıkrasının son cümlesinde yer alan, “Sanığın kabul etmemesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez” hükmü gözetilmeden verilen karara yönelik vaki itirazların reddinde hukuki isabet bulunmadığından kanun yararına bozma talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
V-SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden İzmir 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.11.2019 tarihli ve 2019/245 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Kanunun 309/4-a madde ve fıkrası uyarınca müteakip işlemlerin bozma doğrultusunda mahallinde yerine getirilmesine, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.