I- TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.02.2021 tarih ve 2021/10041 sayılı yazısı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'ın beraatine dair Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/07/2019 tarihli ve 2019/25 esas, 2019/319 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Dosya kapsamına göre, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden bahisle beraat kararı verilmiş ise de; sanığın suç tarihi itibariyle Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde hava pilot yüzbaşı rütbesinde subay olarak görev yaptığı, 2012-2016 yılları arasında Bandırma 6. Ana Jet Üs Komutanlığında görev yaptığı, bu görevi yaptığı esnada 2014 ile 2016 yılları arasında Bandırma ilçesinde bulunan ankesör veya büfe tipi sabit numaralardan, kayıtlı ve kullanımında bulunan 0554 374 09 36 numaralı gsm hattının 85 kez arandığı, bu aramaların 6 adetinin 2 adet ardışık arama içerisinde yer aldığı, belirtilen ardışık aramaların birinde aynı dönemde hava pilot subay olarak görev yapan ... ve yine ...'in ise yine subay olarak görev yaptığı, Devlet birimleri özellikle silahlı kuvvetler içerisinde büyük bir gizlilik ile örgüt mensuplarını yerleştirip aynı gizlilik içerisinde her bir örgüt mensubunun sivil imamların gözetimi altında tutulduğu bilinen örgütün bu gizlilik kapsamında örgüt mensuplarının sivil imamalar tarafından belli periyotlarla sohbet adı altında örgüt toplantısına çağrıldıkları ve bu çağrıların görev yapılan yerleşim birimi içerisindeki ankesörlü telefonlar üzerinden sağlandığının benzer soruşturma ve yargılama dosyalarından ortaya çıktığı, kısa zaman dilimi içerisinde aynı numaradan birden fazla askeri personelin aranması durumunu ifade eden ardışık aranmanın sanık yönünden gerçekleşmiş olduğunun anlaşılmasının yanısıra tanık olarak beyanda bulunan ...'in ifadesinde, kendisinin 2008-2009 eğitim yılında Hava Harp Okulu 1. sınıf öğrencisi olduğunu, sanığın anılan dönemde 4. sınıf öğrencisi olduğunu ve lider CADET komuta teşkilatı içerisinde A5 plan programlayıcı olarak görev yaptığını, bu teşkilatta görev yapanların terör örgütü mensubu olduğunu düşündüğünü beyan ettiği hususları nazara alınarak toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne örgütsel olarak bağlı olduğuna dair cezalandırılmasına yeterli delil bulunduğu ve üzerine atılı suçun yasal unsurlarının oluştuğu gözetilmeden, mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 14/01/2021 gün ve 94660652-105-10-11087-2020-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II-OLAY;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün başta Balıkesir 9 Ana Jet Üs Komutanlığı olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde yer alan birliklerde "birim yapılanması" adıyla oluşturduğu mahrem yapılanmasına yönelik olarak, Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında, ankesörlü telefonlar aracılığı ile örgüt mensubu sivil imamlar tarafından ardışık olarak arandıkları tespitinde bulunulan "12 askeri personel" hakkında verilen eş zamanlı operasyon talimatına istinaden; 2009 yılı Hava Harp Okulu mezunu Hv.Plt.Yzb iken 05.04.2018 tarihinde geçici olarak görevden uzaklaştırıldığı,13.05.2019 tarihinde ise görevinden ihraç edildiği anlaşılan sanık ..., Diyarbakır'da bulunan ikametinde 05.04.2018 tarihinde yapılan aramada gözaltına alınmıştır.
Soruşturma sürecinde sabit hatlardan arandığına dair tanzim edilen 10.03.2018 tarihli HTS tespit tutanağı kapsamında, 3 ayrı ankesörlü hattan 85 kez aranma kaydının bulunduğu, 85 aranma kaydından 6 adedinin başka askeri personel ile ardışık aranma kayıtlarında yer aldığı, 17 aylık süre içerisinde 2 defa ardışık olarak arandığı ile 02.10.2018 tarihli bilirkişi raporu içeriğinde belirtildiği üzere, sanığın süreçte kullanığını beyan ettiği hattının Bandırma İlçe Merkezinde bulunan (2) ayrı ankesörlü/kontörlü telefonlardan 20.04.2014 ile 12.06.2016 tarihleri arasında toplam (85) kez arandığı, arama sürelerinin bir kısmının kayıtlarda "0" saniye olduğu, BTK'dan temin edilen HTS verilerinin bulunduğu excel dosyalarında bu tip kayıtların çağrı girişimi olduğunun, telefonun kapalı olması, ulaşılamaması vs... gibi çağrının iletilememesi veya başarılı bir çağrının başlatılamadığı durumlarda oluştuğunun, kendisi gibi askeri personel olan ve haklarında aynı suçtan soruşturma dosyalarının bulunduğu belirtilen ... ile 25.03.2016 tarihinde, 22.10.2014 tarihinde ise ... ile belirtilen ankesörlü hatlardan ardışık olarak arandığı tespitinde bulunulmuştur.
09.10.2018 tarihinde müdafii eşliğinde kollukta alınan ifadesinde sanık özetle, 2012-2016 yılları arasında Bandırma 6. Ana Jet Üs Komutanlığında, 2016 yılından sonra ise Diyarbakır 8. Ana Jet Üs Komutanlığında görevli yüzbaşı olduğunu, eşinin Milli Eğitim Bakanlığına bağlı bir okulda öğretmen olduğunu, görevi gereği 2017 yılı eylül ayında Almanya'da bulunduğunu, süreçte tespite konu gsm hattını kullandığını, bu güne kadar FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı olduğunu bildiği bir kimse tarafından ankesörlü veya diğer hatlardan aranmadığını, belirtilen ankesörlü telefonlardan aranmış olabileceğini fakat bunların tarihlerini ve kimlerin aradığını ise hatırlayamadığını, ancak görev yaptığı filoda en kıdemsiz personel olması nedeni ile alışveriş işleri ile ilgilendiğinden aramaların yapılmış olabileceğini, ...'ü diğer filoda pilot olması nedeni ile ismen tanıdığını ancak arkadaş olmadıklarını, ...'i tanımadığını, bu kapsamda örgütle irtibat veya iltisakının olmadığını, suçlamaları kabul etmediğini beyan etmiştir.
10.10.2018 tarihinde Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığında müdafii eşliğinde alınan ifadesinde ise özetle, şu an kullanımında olan gsm hattını iki yıldır kullandığını, daha önce ise tespite konu olan gsm hattını kullandığını, bu hattını değiştirmesinin nedeninin 15 Temmuz sürecinden sonra örgüt mensubu olan arkadaşlarının arayarak iletişim kurmalarını engellemek olduğunu, örgütle bağının olmadığını, ...'i tanımadığını, ...'ü ise ismen tanıdığını, Balıkesir'de çalıştğı dönemde, üstte yaşça en küçük olması nedeni ile komutanlık dışındaki işleri kendisinin yaptığını, bu nedenle aramaların yapılmış olabileceğini, örgütle bağının olmadığını, suçlamaları kabul etmediğini, hatta 2012-2015 yıllarında sicilinin 2. sırada iken, anlamadığı bir şekilde 100. sıraya kadar düşürüldüğünü, örgütle bağı olsa bunun düşürülmeyeceğini, ayrıca 2017 yılında yurt dışında Almanya'ya görev için gönderildiğini, şayet örgüt mensubu olsa idi kaçabileceğini fakat yurda geri dönüş yaptığını beyan etmiş, suçlamayı kabul etmemiştir.
Balıkesir 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 10.10.2018 tarih 2018/279 sayılı hakkında adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar verilen sorgusunda müdafii eşliğinde verdiği ifadesinde ise özetle, önceki ifadelerini tekrar ettiğini, eklemek veya değiştimek istediği bir hususun bulunmadığını, ancak tespit yapılan tarihlerde 2014 yılı haziran ayından 2015 yılı ocak ayına kadar olan dönemde, bacağında meydana gelen kırık nedeniyle istirahatte olduğunu, bu dönemde arandığını dahi hatırlamadığını, Taha Yasin Çelik isimli şahsı tanımadığını, ...'ü ise diğer filonun personeli olması nedeniyle tanıdığını, darbe girişimi meydana geldikten sonra Almanya'ya gönderildiğini, şüphesi olsaydı kaçabilecekken böyle bir girişiminin olmadığını söylemiştir.
Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığının 21.01.2019 tarih, 2019/1974 soruşturma, 2019/126 sayılı ayırma kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık hakkında yürütülen soruşturma evrakının, tefriki ile 2019/1183 soruşturma evrakına kaydına karar verilmiştir.
Cumhuriyet Başsavcılığının, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tanzim edilen 21.01.2019 tarih, 2019/1183 soruşturma, 2019/73 numaralı iddianamesi ile açık kimlik ve adres bilgileri belirtilen sanığın özetle; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyetlerinin deşifre edilmesine yönelik olarak 2016/8375 ve 2016/1974 sayılı soruşturmalar kapsamında sürdürülen çalışmalar neticesinde, örgütün başta 9. Ana Jet Üs Komutanlığında olmak üzere, tüm askeri birliklerde, birim yapılanması adıyla oluşturduğu mahrem yapılanması içerisinde bulunduğu, bu yapılanma içerisinde faaliyet yürüten sivil imamların, örgütsel faaliyetler kapsamında kullandıkları ve askeri personelle irtibat kurdukları ankesörlü/kontörlü telefon hatlarından 20.04.2014 ile 12.06.2016 tarihleri arasında toplam (85) kez arandığı, (2) ayrı ankesörlü/kontörlü telefondan yapılan (6) aranmasının (2) ayrı ardışık aranma içerisinde yer aldığının tespit edildiği, (2) adet ardışık aranmasında kendisi gibi askeri personel olan hakkında Cumhuriyet Başsavcılığında 2016/1974 soruşturma numarası ile işlem yapılan ... ve hakkında Konya Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/34582 soruşturma numarası ile işlem yapılan ... isimli şahısların yer aldığı, (2) adet ardışık
aranma kaydının 22.10.2014 ile 25.03.2016 tarihleri arasında, yaklaşık 17 aylık süre içerisinde gerçekleştiği, ardışık aranma kayıtları haricindeki (79) aranma kaydının tekil aranma olduğu, bu şekilde ardışık aranan diğer askeri personel ile birlikte bir grup olarak veya birbirlerinden habersiz ayrı ayrı olmak üzere kendilerinden sorumlu faaliyet yürüten mahrem imam olarak nitelendirilen şahıs veya şahıslarca ankesörlü/kontörlü telefonlardan aranmak suretiyle irtibat kurduğu, süreçte yapılan araştırmalarda, bylock kaydının bulunmadığı, herhangi bir sosyal medya hesabının tespit edilemediği, Bank Asya hesabının bulunmadığı, iltisaklı dernek veya vakıf kaydına rastlanmadığı, aile fertleri dahil örgütle iltisaklı eğitim kurumlarında kayıtlarının bulunmadığı, bu kapsamda analiz çalışmalarında kendisi gibi askeri personel olan diğer şahıslarla ardışık aranmaları tespit edildiğinden, mahrem/birim yapılanması içerisinde örgütsel faaliyetlere katıldığı değerlendirildiğinden TCK'nın 314/2, 53, 58/9, 63 ve 3713 sayılı TMK'nun 5-7 maddeleri gereği cezalandırılması istenilmiştir.
Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.02.2019 tarih 2019/13 sayılı kararı ile iddianamenin kabulüne karar verilmiştir.
Mahkemenin 2019/25 esasına kayden yürütülen kovuşturmada özetle;
11.02.2019 tarihli tensip ara kararları ile özetle sanığın, örgütle müzahir yayınlara aboneliğinin bulunup bulunmadığının araştırılması, ardışık aramaya konu hattının 20.04.2014-12.06.2016 arası tarihlere yönelik HTS kayıtlarının istenmesi, görev yaptığı yerler olan Konya, Ankara, Bandırma ve Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılıklarından soruşturmasının bulunup bulunmadığının sorulması, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığından ardışık arama kaydı olup olmadığına dair bilgi istenilmesi, UYAP sorgulamasında beyanı tespit edilen ...'in tanık olarak dinlenilmesi veya talimat yazılması ve talimata ifade tutanağının eklenmesi ayrıca 18.11.2016 tarihli bilgi sahibi ifadesinin de bir örneğinin Konya Cumhuriyet Başsavcılığından ve Adana KOM Şube Müdürlüğünden istenilmesi hususlarında ara kararların verildiği görülmüştür.
20.02.2019 tarihli dilekçesi ile sanık müdafii, temadinin kesildiği ve aynı zamanda sanığın son görev yer mahkemesi olan, Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesine yetkisizlik kararı verilerek dosyanın gönderilmesi isteminde bulunmuştur. Ayrıca Uyap sisteminde bulunan 27.03.2019 tarihli dilekçesi ile ankesörlü telefon aramaları isnatlı yargılamalar üzerine teknik ve hukuki değerlendirmeler başlıklı uzman görüşlerini içerdiğini belirtiği belgeyi sunmuştur.
16.04.2019 tarihinde yapılan duruşmada özetle; taraf yoklamasının yapılarak, iddianamenin kabulü kararı ile gelen belgelerin okunmasından ve sanığın kimlik tespitinden sonra sanığın sorgusundan önce verilen ara kararla, yetki itirazının reddedildiği, müdafii ile birlikte Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesinde hazır edilen ve segbis sistemi ile savunması alınan sanığın özetle, 20 Nisan 2014 ve 2016 tarihlerine kadar düğün ve araba işleriyle ilgilendiğinden bu görüşmeleri yapmış olabileceğini veya iş yerinde bulunan kişiler tarafından kıdemsiz olması nedeni ile aranmış olabileceğini, belirtilen aramaları bilmesinin mümkün olmadığını, ...'i
tanımadığını, ...'ü ise sadece iş dolayısıyla tanıdığını, 20.10.2014 tarihinde evinde bulunduğunu, zira bacağını kırdığından 6 ay süreyle istirahat ettiğini, raporlarının mevcut olduğunu, iddianameye konu belirtilen gsm hattını 04.05.2016 tarihinde kapattırdığını, bu nedenle HTS raporunda 40 günlük zaman hatasının bulunduğunu, hattını 8 yıl boyunca kullandığını ve değiştirmediğini, ayrıca belirli bir yoğunluğa ulaşmış aramaların olmadığını, hakkında herhangi bir itirafçı beyanının bulunmadığını, eğitim hayatı boyunca derecelerinin bulunduğunu, ancak daha sonra anlam veremediği şekilde bu derecelerinin düşürüldüğünü, örgütün güçlü olduğu dönemde geriye atılmış olduğunu, hakkında ayrıca idari tahkikat yapıldığını, Bandırma'nın küçük bir ilçe olması nedeni ile esnaf veya diğer şahıslar tarafından aranmış olabileceğini, ...'in beyanlarını kabul etmediğini beyan ettiği; talimatla dinlenilen tanık Yasin Çevik'in özetle, denizci subayı olduğunu ve sanığı tanımadığını, hakkında aynı suçtan mahkumiyet kararı verildiğini; talimatla dinlenilen diğer tanık ...'ün ise özetle, aynı suçtan yargılandığını, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandığını, sanıkla ilgili yargılandığı davada bir bilgi vermediğini zira samimiyetinin olmadığını, örgütle bağlantısını bilmediğini, sadece diğer filoda pilot olduğunu bildiğini, ardışık arandığını hatırlamadığını, hakkında düzenlenen iddianame de böyle bir isnatta bulunulmadığını, sanığın belirtilen şekilde aranıp aranmadığını bilemeyeceğini beyan ettiğine dair süreçte Konya ve İzmir Ağır Ceza Mahkemelerinde talimatla alınan tanık beyanlarının ve gelen bir kısım müzekkere cevaplarının okunduğu görülmüştür.
16.04.2019 tarihli duruşmada sanığın beraatine karar verilmesini, savunmasına iştirak ettiğini, mütalaa verildikten sonra ayrıntılı beyanda bulunacağını bildiren sanık müdafinin, UYAP sisteminden 26.04.2019 ile 30.04.2019 tarihlerinde oluşturulan, içeriğinde 24.04.2019 tarihli yazılı savunmalarını içerir dilekçesi ile birlikte, sanığın 27.04.2014 tarihinde muayene olduğuna ve 30.04.2014 tarihinden itibaren 60 gün süre ile istirahatli olduğuna dair hastane raporu ile 23.06.2014 tarihinden 09.01.2015 tarihine kadar hava değişiminde olduğunu belirtir görev takip çizelgesini, 17.11.2014 tarihli muayene belgesini, 07.01.2015 tarihli tahlil sonuçlarını, 17.11.2014 tarihli raporlarını, görev seyahat emrini, 07.04.2008-04.05.2016 tarihleri arasında belirtilen hattın abonesi olduğuna dair kaydı ve sağlık raporları ile reçete kayıtlarının bulunduğu belgeleri mahkemeye sunduğu görülmüştür.
22.05.2019 tarihinde Adana 2 Ağır Ceza Mahkemesinde talimatla dinlenilen tanık ... ise özetle; İstanbul Hava Harp Okulunda 1. sınıfta öğrenci olduğu dönemde sanığın 4 sınıfta olduğunu, Lider Kadet Komuta Teşkilatı içerisinde A5 plan programlayıcı olarak görev yaptığını, burada bulunanların genelde pilot olduklarını, imtiyaz sahibi bu kişilerin genelde örgüt mensubu olduklarını düşündüğünü, sanığın bu kapsamda somut bir eylemine şahit olmadığını ancak sanığında içerisinde yer aldığı şahıslar tarafından mobbinge maruz kaldığını, sonrasında okuldan istifa ettiğini beyan etmiştir.
08.07.2019 tarihli dilekçesi ile sanık müdafii, 09.07.2019 tarihinde yapılacak olan duruşmaya katılmak için Diyarbakır Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine segbis ile bağlantı yapılması isteminde bulunmuştur.
09.07.2019 tarihinde sanık ve müdafiinin yokluğunda yapılan duruşmada özetle, gelen müzekkere cevapları ile talimatla dinlenilen tanık beyanının okunduğu, sanığın ve kendisinin Diyarbakır'da olduğundan SEGBİS sistemiyle duruşmaya katılmasına yönelik sanık müdafiinin talebinin, sanığın tutuksuz olarak yargılandığı, sorgusunun ikmal edildiği anlaşıldığından, tutuklu olmayan sanık ve vekili için SEGBİS talimatı yazılması usul ve yasaya uygun görülmeyerek vaki talebin reddine karar verildiği, iddia makamının mütalaasında özetle, sanığın bylock kullanıcısı olmadığını, Bank Asya hesabının bulunmadığını, örgütle irtibatlı ve iltisaklı hiç bir kurum, sendika, vakıf üyeliğinin olmadığını, el konulan dijital materyallerde yapılan inceleme sonunda örgütle bağlantısını gösterecek bir verinin mevcut olmadığının tespit edildiğini, HTS kayıtlarında sanığın iki adet ardışık aranmasının bulunduğunu ancak iki adet ardışık aranmasının tek başına silahlı örgüt üyeliğinin suçunu oluşturmayacağını, tanık ...'in sanık hakkındaki beyanlarının yorumundan ibaret soyut ifadeler olduğunu ve hükme esas alınamayacağını, şüpheden sanık yararlanır ilkesi dikkate alınarak, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair dosya kapsamında başkaca herhangi bir iddia ve delil bulunmadığı ve her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraatine karar verilmesini talep ettiği, tefhim olunan hükümle sanık hakkında, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de dosya kapsamında toplanan deliller değerlendirildiğinde mahkumiyetine yeterli görülebilecek şüpheden uzak ve kesin delillere ulaşılamadığından vaki şüphe sanık lehine takdir olunarak, müsnet suçtan CMK 223/2-e maddesi gereğince beraatine, istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildiği görülmüştür.
Gerekçeli kararın ilgili kısımları belirtildiği şekli ile özetle şöyledir;
"... Gerek soruşturma aşamasında gerekse kovuşturma aşamasında sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair herhangi bir tespit yapılmamış ve dosyaya bu yönde bir delil ibraz edilmemiştir.
Sanık Bylock kullanıcısı değildir. Yargıtay'ın da emsal kararlarında belirttiği üzere ByLock kullanıcısı olmak FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinin en kuvvetli delilidir. Dosyamızda sanık gerek soruşturma gerek kovuşturma aşamalarında defaatle ByLock kullanıcısı olmadığını beyan etmiştir. Sanığın bu savunmasının aksini ispatlar nitelikte herhangi bir bilgi, belge ya da tespit olmadığı için sanığın ByLock kullanıcısı olmadığı kanaatine Mahkememizce şüpheden uzak bir şekilde varılmıştır.
Sanığın ardışık arandığı tespit edilen şahıslar mahkememizce tanık sıfatı ile dinlenmiş,
Tanık ..., sanığı tanımadığını beyan etmiştir.
Tanık ..., ... sanıkla samimiyetinini olmadığını, sanığın FETÖ/PDY bağlantısı olup olmadığını bilmediğini beyan etmiştir.
Tanık ..., sanığın 2008-2009 yılları arasında İstanbul Hava Harp Okulu'nda 4. Sınıf öğrencisi olduğunu, sanığın Lider Kadet komuta teşkilatı içerisinde A5 plan programlayıcı olarak görev yaptığını, bu teşkilatta yer alan şahısların FETÖ/PDY terör örgütü mensubu olduklarını düşündüğünü, ancak sanığın FETÖ/PDY kapsamında somut bir eylemine şahit olmadığını beyan etmiştir.
Sanıktan elde edilen ve el konulan dijital materyaller incelenmiş ve bunun sonucunda 03.05.2019 tarihli dijital materyal inceleme raporu düzenlenmiştir. Bu rapor incelendiğinde sanığa ait dijital materyallerde herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı belirtilmiştir.
Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğü'nce sanığın Diyarbakır'daki mahrem asker yapılanması ankesör/kontörlü soruşturmasında yer alan şüpheliler arasında bulunmadığı tespit edilmiştir.
Dosyada mevcut HTS analiz kayıtlarından sanığın adına kayıtlı bulunan ... GSM hattının Bandırma'da bulunan ankesörlü/kontörlü telefondan 25/03/2016 tarihinde ... ile, 22/10/2014 tarihinde ... ile ardışık arandığı tespit edilmiştir.
Sanığa ait HTS analiz raporu ve HTS kayıtları incelendiğinde ankesörlü telefonlardan iki adet ardışık olduğu, ardışık aramalarda toplam 17 saniye telefon görüşmesinin olduğu görülmüştür.
Dosyada hükme esas teşkil edecek başkaca bir delil bulunmadığı da anlaşıldığından bu delil yönünden sanığın bu faaliyeti gerçekleştirdiği hususu şüphede kalmış, bu nedenle şüpheden sanık yararlanmıştır.
....ve sanık ByLock kullanıcısı değildir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında; Mahkemede, suçu işlediğine dair tam bir vicdani kanaat oluşmaması halinde beraat kararı verilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.
...Bu bağlamda, sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin olarak suçlamayı reddeden savunmasının aksine, cezalandırılmasına yeter, kesin ve inandırıcı kanıtlara ulaşılamadığından, "şüphe sanık lehine yorumlanır" evrensel ilkesi gereğince sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan CMK 223/2-e maddesi gereği beraatine karar vermek gerekmiştir."
E tebigat mazbatasına göre, gerekçeli karar sanık müdafiinin hesabına 07.08.2019 tarihinde konulmuş, 12.08.2019 tarihinde okundu sayılmıştır.
12.09.2019 tarihli kesinleşme şerhinde, kararın istinaf edilmeden 10.09.2019 tarihinde kesinleştiği belirtilmiştir.
Ayrıca gerekçeli karar ve kesinleşme şerhleri, dosya içerisinde bulunan e tebigat mazbatasına göre, sanık müdafinin hesabına tekrar gönderilmiş, bu kapsamda 12.09.2019 tarihinde hesabına konulmuş, 17.09.2019 tarihinde okunduğu sayılmıştır. Sanığın mernis adresine gönderilen tebligat mazbatasında, Tebligat Kanunun 21/2 maddesi uyarınca 2 nolu haber kağıdının kapıya yapıştırıldığının ve 20.09.2019 tarihinde muhtara bırakıldığının belirtildiği görülmüştür.
Mahkemece 28.08.2019 tarihli müzekkere ile gerekçeli karardan bir suret, henüz kesinleşmediği de belirtilerek Milli Savunma Bakanlığına, 11.07.2019 tarihli istem üzerine gönderilmiştir.
Uyap sisteminde bulunan, Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığının talebine istinaden "12" şüpheli hakkında tanzim edilen Masak raporunda, sanığın Bank Asya hesabının bulunmadığının belirtilerek, para transferlerinin incelendiği görülmüştür.
Milli Savunma Bakanlığı Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Daire Başkanlığının 26.06.2020 tarihli, kanun yararına bozma talebi konulu yazısı ile Adalet Bakanlığından özetle, sanığın kamu görevinden çıkarılmasına yönelik İdare Mahkemesinde açmış olduğu davada şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince verilen beraat kararı gerekçe gösterilerek, idari işlemin iptaline karar verildiği ve bu karara yönelik istinaf yoluna gidilmesi hususunda gerekli işlemlerin başlatıldığı, sanık hakkında her ne kadar beraat kararı verilmiş ise de 2014-2016 yılları arasında çalıştığı Bandırma ilçesinde iki ayrı ankesörlü hattan yapılan 79 adet tekil aramasının olduğu, aranma kayıtlarının 6 sının ardışık arama içerisinde bulunduğu tespit edilen sanığın yapılan bu aramalara yönelik olarak yüzeysel cevaplar vererek açıklık getirememesi, örgütün Hava Harp Okulunda etkin olduğu 2008-2009 yıllarında CADET olarak nitelendirilen öğrenci liderleri arasında yer alması ve tanık ...'in beyanlarında CADET öğrenci liderlerince gördüğü baskı neticesinde okuldan ayrıldığını beyan etmesi, 22.10.2014 tarihinde ardışık arandığı belirtilen ve etkin pişmanlıkta bulunan ...'ünde ihraç edilen pilot yüzbaşı olması, aynı suçtan mahkumiyet kararı verilen görev ve rütbesine dair bilgi veya değerlendirmede bulunulmayan denizci subay olduğu belirtilen ... ile de ardışık aranmasının bulunduğu hususuları dikkate alındığında bu durumun tesadüf olamayacağının gözetilmemesi, mahrem yapıda bulunan imamların kamuya açık hatlardan askeri personelleri aradıklarına dair beyanların olması ve 8 yıldır kullandığı telefonu 15 Temmuz 2016 tarihi öncesinde kapattırdığına dair tespitler karşısında, benzer yargılamalarda mahkumiyet kararlarının verilmesine nazaran 2 adet ardışık ve 79 adet tekil araması bulunan sanığa hangi nedenle mahkumiyet kararı verilmediğinin gerekçede açıklanmaması, ardışık aranan bu kişiler arasındaki irtibatın ayrıca aranma tarihlerinde ve sonrasında nerede bulunduklarına dair konum bilgilerini kapsayacak şekilde ayrıntılı araştırma yapılmaması, Cadet Öğrenci Liderleri arasında yer alması hususunun kararda değerlendirilmemesi ve bu yönde bir araştırmanın da yapılmaması, süreçte kapattırdığı hattını hangi nedenle kapattığına ve bu hattı hangi telefonlarda kullandığına dair araştırma yapılmaması, yine karardan ailesi ve çevresi ile ilgili inceleme ve değerlendirmenin yapılmadığı anlaşılmakla, komutanlık kayıtlarına göre eşi hakkında örgüt evlerinde sorumlu abla olduğuna dair beyanın ve süreçte görevden uzaklaştırılan yüzbaşı olan kardeşinin eşi hakkında da yürütülen soruşturmalarda ardışık arandığına dair tespit olduğuna dair bilgilerin yer alması karşısında, bu bilgilerin ayrıca örgüt mensupları arasında yapılan katalog evliliklerde nazara alınarak ailesi ve yakın çevresi hakkında araştırma yapılmaması, örgütle iltisaklı amirlerince çok sayıda olumlu kanaat ve takdir ile tam puan sicil notunun verildiğinin, darbe girişimi öncesinde kurmaylık sınavını kazanarak örgütün önem verdiği Harp Akademisinde müdavim öğrenci subay olarak eğitime başladığı tespit edildiğinden delil niteliği bulunan bu hususların karar içeriğinde irdelenmemesi, bu hususlarda araştırma ve değerlendirmenin yapılmamış olması nedenleri ile eksik inceleme ve araştırma yapılması, ayrıca örgütün mahrem imamlarının asker kişiler ile irtibatlarını yapılan soruşturmalarda ardışık arama, periyodik arama ve tekil arama yoluyla
gerçekleştirdiğinin, genellikle mahrem kişilerin bu aramaları yaptıklarının, nadiren de olsa asker şahıslarca mahrem imamların karşı arama yapılarak arandığının, sorumlu şahıs tarafından aranan askeri personelin genellikle rütbe ve makam olarak denk olduğunun, hücre şekilde yapılanan örgütün 2-3 kişiden oluşan hücrelerindeki asker şahısların genellikle aynı kuvvete mensup ve rütbede olduklarının, ancak istisnai olarak ayrı kuvvet ve rütbelere mensup şahıslarca da bir hücrenin oluşturulabildiğinin, asker personelin çok aranmasının o personelle ilgili sıkıntının meydana geldiğinin, toplantılara gelmeme, irtibatı koparmaya çalışma gibi duruma delalet ettiğinin, imam tarafından sürekli arama yapılarak asker şahsın iknaya çalışıldığının, az arama yapılmasının ise personelin toplantılara düzenli katıldığının göstergesi olduğu, katalog evlilikler gerçekleştiren örgüt mensuplarının eşleri ile birlikte toplantılara katıldığının tespit edilmiş olması nedeni ile aramanın örgütsel nitelikte olduğunun gözetilmemesi, benzer bir olayda 3 ardışık aramaya istinaden mahkumiyet kararının Yargıtayca onanması karşısında, mahkumiyete yeterli deliller bulunan sanık hakkında eksik inceleme ve araştırma ile verilen kesin kararın kanun yararına bozulması hususunda ihbarda bulunulmuştur.
Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığının 28.07.2020 tarihli fezlekesi ile Milli Savunma Bakanlığının dosyada taraf olmaması nedeni ile Kanun yararına bozma yoluna gidilmemesine karar verilmiştir.
14.10.2020 tarihinde Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce, her ne kadar Cumhuriyet savcısınca hazırlanan fezlekede kanun yararına bozmaya gidilmediği belirtilmiş ise de kanun yararına bozmada, ihbar ve talep için taraf sıfatının aranmadığı, kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceğine dair değerlendirme yetkisinin Adalet Bakanlığına ait olduğu, bu nedenle dosyanın eksiklikler giderildikten sonra genelge hükümleri çerçevesinde incelenmek üzere gönderilmesi Cumhuriyet Başsavcılığından istenilmiştir.
Cumhuriyet Başsavcılığının 04.12.2020 tarihli yazısı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne, kesinleşen kararda kanun yararına bozmaya yönelik bir kanuna aykırılık bulunmadığı görüş ve mütalaasında bulunulmasına müteakip, Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.07.2019 tarih, 2019/25 esas ve 2019/319 sayılı kesinleşmiş kararının kanun yararına bozulması istenilmiştir.
III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca sanığın beraatine dair verilen ve istinaf edilmediğinden kesinleşen kararda hukuki isabet bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de ,öncelikle kesinleşmiş mahkeme kararlarına karşı eksik inceleme ve delil takdirine ilişkin değerlendirme ve kanaatler yönünden kanun yararına bozma yasa yoluna gelinip gelinemeyeceği hususuna ilişkindir.
IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında
(03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.
Aynı nedenlerle olağan yasa yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.
Hakim ya da mahkeme tarafından değiştirilmesi, geri alınması her zaman mümkün olan kararlarda yasanın aradığı kesinlikten bahsedilemez.
Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmektedir.
Sübutu kabul edilen eylemin suç oluşturup oluşturmayacağı ya da hangi suçu oluşturacağı yönündeki hukuki tespit, kabul ve uygulamaların yukarıda sayılan, uygulama birliği ve hukuk güvenliği amaçları bağlamında kanun/kamu yararı taşıdığından kanun yararına bozma yasa yoluna konu olabileceğinde şüphe yoktur. Yüksek Ceza Genel Kurulu da aynı görüştedir.(23.6.2009 t,2009/7-69,176 sy)
Ancak ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 25.10.1993 tarih 260/281 sayılı kararında da açıklandığı üzere; olaya ilişkin deliller toplanıp değerlendirilmişse, delil takdiri yapılarak verilen bu karar aleyhine noksan kovuşturma yapıldığından ya da takdirinde yanılgıya düşüldüğünden bahisle kanun yararına bozmaya gidilemez.
Diğer taraftan AİHS'nin 6. ve Anayasanın 36/1. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkı kapsamında kalan ve ceza yargılama hukukunun temel ilkelerinden olan "çifte yargılama yasağı/Ne bis in idem" kuralı gereğince, nihai bir kararla mahkum edilen ya da beraat eden kimse, aynı egemenlik alanı içinde aynı fiilden dolayı yeniden yargılanamaz ve cezalandırılamaz. AİHS 7 nolu protokolün 4. maddesi ile Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 14/7. maddeleri de bu kuralı güvenceye bağlamıştır.
Ne var ki, asıl amacı maddi gerçeğe insan onuruna yaraşır biçimde ulaşmak olan ceza yargılamasının, adli hatalar nedeniyle mutlak hakikate ulaşamaması muhtemel ve vakıadır. Bu nedenle kesin hükmün otoritesine istisna olmak üzere olağanüstü yasa yolları benimsenmiştir. 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinde
düzenlenen kanun yararına bozma, 311-314. maddelerinde düzenlenen yargılamanın yenilenmesi ve 308. maddesinde yer alan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı da bu istisnalardandır.
Yukarıda değinildiği gibi kanun yararına bozma talebine ilişkin inceleme, talebe esas teşkil eden hüküm ya da kararın tesis edildiği tarih ve şartlar itibariyle değerlendirilmesini gerekli kılar.
Dairemizin 06.11.2019 tarihli 2019/1582 esas ve 2019/6838 karar sayılı ilamında da bir asker şahsın; örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağı belirtilmiştir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Ardışık aranma kaydının bulunduğunun tespiti üzerine FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün birim yapılanması içerisinde bulunduğu iddiası ve silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılması istemi ile açılan kamu davasında yapılan yargılama sonunda, sanık hakkında talepte bahsedilen ve yargılama aşamasında ikame olunarak tartışılan delillerle ilgili tespit ve değerlendirmelere yer verilmek sureti ile oluşan vicdani kanaate göre karar verildiğinin görülmesi karşısında; kanıtların takdir ve değerlendirmesinde yanılgıya düşülmesi ya da eksik kovuşturma ile karar verilmesi hallerindeki hukuka aykırılıkların olağan kanun yolu ile giderilebilecek konulardan olup, bu hususlara istinaden kanun yararına bozma isteminde bulunma olanağı bulunmadığından istemin reddine karar verilmiştir.
V-SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.02.2021 tarih ve 2021/10041 sayılı tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.04.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.