MAHKEMESİ : 1. İCRA MAHKEMESİ
Ticareti Terk Hükümlerine Muhalefet Etmek suçundan sanık ...'ün İİK'nun 337/a maddesi gereğince 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm yasal süresi içerisinde sanık vekili tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma talepli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak GEREGİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sanığın cezalandırılmasına yönelik CMK'nun 232/6.maddesi gereğince yasa yolu başvuru süresi gösterilmeden 3.4.2008 tarihinde verilen hüküm, doğrudan Tebligat Kanunu'nun 35.maddesi gereğince tebliğ edildiği anlaşılmakla hükmün usulüne uygun olarak kesinleştirildiğinden söz edilemeyeceği gibi yasa yolu ve süresinin gösterilmemesinin başvuranın hakkını ortadan kaldırmayacağı gözönüne alınarak sanık vekilinin 22.12.2008 tarihli isteminin temyiz istemi olduğu, sürenin öğrenme ile başladığının ve süresinde olduğunun kabulü ile bu istem sonrasında yapılan tüm işlemler yok hükmünde sayılarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda;
Müşteki vekili 07.11.2007 havale tarihli şikayet dilekçesiyle; Borçlu limited şirkete gönderilen tebligatın yeni adresi bildirilmeden adresten ayrılması nedeniyle iade edildigini, ticaret sicilinden gelen adresle tebligat adresinin aynı olması nedeniyle Tebligat Kanunu'nun 35.maddesine göre tebligat yapıldığını, borçlu şirketin ticaret sicil kaydı ve vergi kaydının celp edildiğini ve zabıta tarafından yapılan araştırma sonucunda şirketin İİK'nun 44.maddesinde düzenlenen yükümlülüklerini yerine getirmeden ticareti terk ettiğinin anlaşılması karşısında İİK' nun 337/a maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesini talep etmiş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda; Borçlu şirketin yasal ikametgahına çıkarılan ödeme emrinin şirketin adresten taşınması nedeniyle iade edildiğini, sonrasında Tebligat Kanunun'nun 35.madde hükmüne göre işlem yapılarak takibin kesinleştiğini, sanığın şirket müdürü olup, şirketin ticari faaliyetinin sürdürmediği, İİK'nun 44.maddesinde düzenlenen yasal yükümlülüklerini yerine getirmeden ticari faaliyetine son verdiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
İcra ve İflas Kanununun 44. maddesinin 1. fıkrasında, “Ticareti terk eden bir tacir 15 gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicil memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır.” hükmü ile ticareti terk eden tacirin yapması gereken yükümlülüğü belirlenmiş, aynı Yasanın 337/a maddesinde ise
44. maddedeki yükümlülüğe aykırı davranmanın yaptırımı da, “Ticareti terk edenlerin cezası” başlığı altında, “ 44 üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikayeti üzerine, üç yıldan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.” şeklinde düzenlenmiştir.
İcra ve İflas Kanununun 44. maddesindeki mükellefiyet münhasıran tacirler için öngörüldüğüne göre, uyuşmazlık, kimlerin tacir sayılacakları, bir başka anlatımla “ticaret şirketini temsile yetkili ortağın veya bu konuda yetki verilen şirket müdürünün” İcra ve İflas Kanununun 44. ve 337/a maddelerinin uygulanması açısından tacir sayılıp sayılmayacaklarına ilişkindir.
Kimlerin tacir olduğu 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 14. maddesinde; “Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.
Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtalarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.
Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan, diğer bir şirket adına (ortak sıfatıyla) muamelelerde bulunan kimse, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi mesul olur.”
Biçiminde düzenlenmiş olup, bunun yanında ayrıca aynı Yasa’nın 18. maddesindeki, “Ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar.” Hükmü ile de diğer tacir sayılanlar gösterilmiş, anılan Kanun’un 136. maddesinde de ticaret şirketlerinin nev’ilerinin ; kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu belirtilmiştir. Yukarıda sayılan ticaret şirketleri yönünden Türk Ticaret Kanunu’ndaki düzenleme incelendiğinde, bunlar için ticareti terk hususu değil, bunun yerine infisah ve tasfiyeleri öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Eş anlatımla Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sayılan şirketlerde ticareti terk değil, ortaklık ilişkisi sona erdirilmektedir.
Anılan şirketlerin her biri için infisah ve tasfiye yolu ayrı ayrı gösterilmiştir. Tasfiye sırasında ticaret şirketinin alacak ve borçları belirlenir ve borçlar ödendikten sonra kalan mevcudu, esas mukavelede aksine bir hüküm olmadıkça, pay sahipleri arasında ödedikleri sermayeler ve paylara bağlı olan imtiyaz hakları nispetinde dağıtılır, tasfiyenin sona ermesi üzerine şirkete ait ticaret unvanının sicilden terkini tasfiye memurları tarafından sicil memurluğundan talep olunur. İş bu talep üzerine terkin keyfiyeti tescil ve ilan olunmakla ticaret şirketinin tüzel kişiliği sona ermiş olur. Tasfiye süreci ile tüzel kişilik sona erdirildiğinden terkin işlemi sırasında ticaret sicil memurluğuna İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesine göre bir mal beyanında bulunulması da söz konusu değildir. Terkin işleminden sonra ticaret şirketinden alacağı bulunduğunu iddia eden bir alacaklı bu alacağını ancak terkin edilen ticaret şirketini yasaya göre ihyasını sağlamak suretiyle tahsil edebilecektir.
Açıklamalar çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde, İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesi ile getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğü bulunduğunu söylemek kanunu zorlama olacaktır. Hal böyle olunca, Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sayılan kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinin müdür veya yetkilileri için İcra ve İflas Kanunu’nun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan ticareti terk suçunun
işlenmesi mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle sanığın beraati yerine yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmesi,
Kabule göre de;
Sanığın tebliğ edilen duruşma davetiyesinde, İİK' nun 349/5.maddesine uygun olarak "duruşmaya gelmediği veya müdafi göndermediği takdirde yokluğunda yargılama yapılabilceğine" dair açıklama yapılmadığı gözetilmeden, yokluğunda yargılama yapılarak savunma hakkının kısıtlanması,
İsabetsiz olduğundan temyiz itirazları yerinde görülmekle hükmün kısmen istem gibi BOZULMASINA, 01.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.