(2004 S. K. m. 44, 337/A, 349) (6762 S. K. m. 14, 18, 136)
Dava: Ticareti terk hükümlerine muhalefet etmek suçundan sanık P.U.'ın İİK'nun 337/a maddesi gereğince 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm kanuni süresi içinde sanık vekili tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C. Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunup gereği görüşüldü:
Karar: Müşteki vekili 2.2.2009 havale günlü şikayet dilekçesiyle, borçlu Prizma Madencilik İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti hakkında kesinleşen takipte borçlu şirketin müseccel adresinde yapılan hacizde şirketin bulunmadığını ileri sürerek, borçlu şirket yetkilisinin İİK'nun 337/a maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesini talep etmiş, Mahkemece yapılan yargılama sonucunda borçluya ödeme emrinin usulüne uygun tebliğ edildiği, şirket yetkilisinin ticareti usulsüz terk ettiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir.
İcra ve İflas Kanununun 44. maddesinin 1. fıkrasında, Ticareti terk eden bir tacir 15 tarih içerisinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve tüm aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicil memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır. hükmü ile ticareti terk eden tacirin yapması gereken yükümlülüğü belirlenmiş, aynı Yasa'nın 337/a maddesinde ise 44. maddedeki yükümlülüğe aykırı davranmanın yaptırımı da, Ticareti terk edenlerin cezası başlığı altında, 44 üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikayeti üzerine, üç yıldan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez. biçiminde düzenlenmiştir.
İcra ve İflas Kanununun 44. maddesindeki mükellefiyet münhasıran tacirler için öngörüldüğüne göre, uyuşmazlık, kimlerin tacir sayılacakları, bir başka anlatımla ticaret şirketini temsile yetkili ortağın veya bu konuda yetki verilen şirket müdürünün İcra ve İflas Kanununun 44. ve 337/a maddelerinin uygulanması açısından tacir sayılıp sayılmayacaklarına ilişkindir.
Kimlerin tacir olduğu 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 14. maddesinde; Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.
Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve diğer ilan vasıtalarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan, sair bir şirket adına (ortak sıfatıyla) muamelelerde bulunan kimse, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi mesul olur.
Biçiminde düzenlenmiş olup, bunun yanında ayrıca aynı yasanın 18. maddesindeki, Ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari biçimde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar. Hükmi ile de sair tacir sayılanlar gösterilmiş, anılan Kanunun 136. maddesinde de ticaret şirketlerinin nevilerinin; kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu belirtilmiştir. Yukarda sayılan ticaret şirketleri yönünden Türk Ticaret Kanunundaki düzenleme incelendiğinde, bunlar için ticareti terk hususu değil, bunun yerine infisah ve tasfiyeleri öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Eş anlatımla Türk Ticaret Kanununun 136. maddesinde sayılan şirketlerde ticareti terk değil, ortaklık ilişkisi sona erdirilmektedir.
Anılan şirketlerin her biri için infisah ve tasfiye yolu ayrı ayrı gösterilmiştir. Tasfiye sırasında ticaret şirketinin alacak ve borçları belirlenir ve borçlar ödendikten sonra kalan mevcudu, esas mukavelede aksine bir hüküm olmadıkça, pay sahipleri arasında ödedikleri sermayeler ve paylara bağlı olan imtiyaz hakları nispetinde dağıtılır, tasfiyenin sona ermesi üzerine şirkete ilişkin ticaret unvanının sicilden terkini tasfiye memurları tarafından sicil memurluğundan talep olunur. İş bu talep üzerine terkin keyfiyeti tescil ve ilan olunmakla ticaret şirketinin tüzel kişiliği sona ermiş olur. Tasfiye süreci ile tüzel kişilik sona erdirildiğinden terkin işlemi sırasında ticaret sicil memurluğuna İcra ve İflas Kanununun 44. maddesine göre bir mal beyanında bulunulması da söz konusu değildir. Terkin işleminden sonra ticaret şirketinden alacağı bulunduğunu iddia eden bir alacaklı bu alacağını ancak terkin edilen ticaret şirketini kanuna göre ihyasını sağlamak suretiyle tahsil edebilecektir.
Açıklamalar çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde, İcra ve İflas Kanununun 44. maddesi ile getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğü bulunduğunu söylemek yasayı zorlama olacaktır. Hal böyle olunca, Türk Ticaret Kanununun 136. maddesinde sayılan kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinin müdür veya yetkilileri için İcra ve İflas Kanununun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan ticareti terk suçunun işlenmesi mümkün olmadığı dikkate alınmadan sanığın beraatı yerine cezalandırılmasına karar verilmesi,
Kabule göre de;
1-) Sanığın nüfus kaydı getirtilip dosya içerisine konulmadan hakkında mahkumiyet hükmü kurulması,
2-) Sanığa tebliğ edilen duruşma davetiyesinde İİK'nun 349. maddesinin 5. fıkrasına uygun olarak duruşmaya gelmediği takdirde yargılamanın yokluğunda yapılabileceğine ait açıklamanın bulunmadığı gözetilmeden yokluğunda yargılama yapılarak savunma hakkının kısıtlanması,
Sonuç: İsabetsiz olduğundan temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle hükmün istek gibi BOZULMASINA, 22.02.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy