MAHKEMESİ: ... 1. İCRA MAHKEMESİ
Sermaye şirketlerinde idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurlarının şirketin iflasını istememek suçundan sanıklar ..., ...'ın İİK 345/a maddesi gereğince 1'er ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiş, hüküm yasal süresi içerisinde sanık ... müdafii ile sanık ... müdafii tarafından ayrı ayrı temyiz edildiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli tebliğnameleriyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
1-Sanık ... (Elmas)'a yönelik olarak kurulan hükmün temyiz incelemesi sonunda;
Sanığın suç tarihi itibariyle borçlu şirketi temsil ve idare görevi olmadığının ... Ticaret Sicil Memurluğunun 07.04.2008 tarih ve 11969 sayılı yazısından anlaşılması karşısında beraati yerine cezalandırılmasına karar verilmesi,
Kabule göre de;
a-UYAP'tan temin edilen adli sicil kaydına göre sabıkasının olmadığı anlaşılan sanık hakkında tayin edilen (1) ay hapis cezasının miktarı itibarıyla hakkında 5237 sayılı TCK’nun 50/3. maddesinin uygulanması zorunluluğu bulunduğunun gözetilmemesi,
b-CMK'nun 195. maddesinin "Suç yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabililir.." hükmünü içermesine ve İİK'nun 345/a maddesinin yaptırımı hapis cezası olmasına rağmen, sanığa tebliğ edilen duruşma davetiyesine İİK'nun 349. maddesinin 5. fıkrasındaki açıklama yapılmadan sadece CMK'nun 195. maddesine göre ve aynı zamanda mernis adresi dışındaki bir adresine yapılan ve adresinde tanınmadığından bahisle iade edilen tebligat evrakı ile yetinilerek yokluğunda yargılama yapılmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
2- Sanık ...'e yönelik olarak kurulan hükmün temyiz incelemesi sonunda;
Sanığa isnat edilen sermaye şirketlerinde idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurlarının şirketin iflasını istememek suçunun oluşabilmesi için kesinleşmiş bir icra takibinin bulunması zorunlu olup, şikayetin dayanağını oluşturan ... 7. İcra Müdürlüğünün 2007/3300 Esas sayılı dosyası içerisindeki borçlu...Tanıtım Organizasyon Matbaacılık Yayımcılık Fotoğrafçılık Bilişim Gıda Turizm Tekstil San. Ve Tic. Ltd. Şti'ne 02.07.2007 tarihinde yapılan ödeme emri tebliğinin geçersiz olduğuna dair borçlu şirket vekili tarafından yapılan şikayet üzerine açılan davanın reddine dair ... 5. İcra Hukuk Mahkemesinin 2007/1129-1113 sayılı kararının temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 25.06.2009 tarih ve 2009/5828-13929 sayılı kararıyla ödeme emrinin borçlu şirketin ticaret sicili memurluğunda kayıtlı adresi dışında başka bir adrese çıkarılmış olması nedeni ile geçersiz olduğu gerekçesiyle bozulduğu, karar düzeltme isteminin de aynı Dairenin 25.03.2010 gün ve 2009/24872 Esas ve 2010/7111 sayılı kararıyla reddedildiğinin anlaşılması karşısında şikayet tarihi itibarıyla kesinleşmiş bir takibin bulunmaması nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine hükmolunması,
Kabule göre de;
a- Sanığa isnat edilen suçun oluşup oluşmadığının anlaşılabilmesi için öncelikle, İİK'nun 179. ve 6102 sayılı TTK'nun 376. (6762 sayılı TTK'nun 324) maddesinde öngörülen koşullarda şirketin aktif ve pasif durumunun belirlenmesini müteakip şirketin iflasının istenmesi şartlarının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır. Mahkemece şikayet tarihi itibariyle atılı suçun işlenip işlenmediği konusunda borçlu şirkete ait ticari defterler, bilançolar ve banka hesapları üzerinde birlikte bilirkişi incelemesi yaptırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken, 2007 yılı sonu itibari ile mevcut durumu tespit eden bilirkişi raporuna dayanılarak ve dosya borcunun eklenmesi halinde şirketin aktiflerinin pasiflerini karşılamadığı gerekçesiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi,
b- UYAP'tan temin edilen adli sicil kaydına göre sabıkası olmadığı anlaşılan sanık hakkında tayin edilen 1 ay hapis cezasının miktarı itibarıyla hakkında 5237 sayılı TCK’nun 50/3.maddesinin uygulanması zorunluluğunun bulunduğunun gözetilmemesi,
İsabetsiz olup, temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün kısmen istem gibi BOZULMASINA, 19.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.