Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Kadastro sırasında E..Köyü çalışma alanında bulunan 101 ada 98, 107 ada 9 ve 111 ada 12 parsel sayılı 1016.73, 235.71 ve 599.70 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davacı ve bir kısım davalılar murisi Mahmut adına, 107 ada 8 parsel sayılı 45.66 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz ise yine kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davacı ve davalı murisleri Mahmut ve Hasan adına 1/2 paylarla tespit edilmiştir. Davacı Y.. E.., miras yoluyla gelen hakka dayanarak dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine ve çekişmeli taşınmazların tespit gibi tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı Y.. E.. tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, davacı tarafa gider avansını yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verilmesine rağmen bu kesin süre içerisinde gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle HMK'nın 115/2. maddesi gereğince davanın reddine karar verilmişse de verilen karar usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır. Dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun henüz yürürlüğe girmediği bir dönemde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlükte olduğu 26.12.2007 tarihinde açılmıştır. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda "gider avansı", dava şartları arasında yer almamıştır. Sonradan yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın gider avansına ilişkin hükümlerinin de somut olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır. Başka bir deyişle, 6100 sayılı HMK'nın 120. maddesi ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinde belirtilen gider avansı, dava dilekçesi ile birlikte davanın açılması sırasında mahkeme veznesine yatırılması gereken bir gider olmasının yanı sıra; davada, dilekçeler aşamasının tamamlanmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş olması nedeniyle, 6100 sayılı HMK'nın 120. maddesinin uygulanması mümkün değildir. HGK'nın 12.12.2012 tarih 2012/9-1170-1172 Esas ve Karar sayılı kararında da, uyuşmazlığa konu davanın 1086 sayılı HUMK'nın zamanında açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş bulunması halinde gider avansı istenemeyeceği; koşullarının bulunması halinde sadece HMK'nın 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği belirtilmiştir. Açıklanan nedenle; 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden önceki dönemde açılan eldeki dava için yapılacak masraflar nedeniyle istenilecek giderler, delil avansı kabul edilerek 3402 sayılı Kanun'un 36. ve 6100 sayılı HMK'nın 324. maddeleri uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekecektir. Diğer yandan, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 36. maddesindeki düzenleme, 6100 sayılı HMK'nın 324. maddesindeki delil avansı düzenlemesine göre özel hüküm olması nedeniyle, somut olayda 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesinin uygulanacağı kuşkusuzdur. Taraflardan her biri, 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesi gereğince, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenecek avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. 3402 sayılı Kanun'un 36/1. maddesi gereğince avans yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacaktır. Bu durumda verilecek karar ise, davanın esasına ilişkin olup, taraflar arasında kesin hüküm oluşturacaktır. Ancak, 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesinin uygulanabilmesi için ise; dosyanın keşfe hazır hale gelmesi gerektiği gibi, verilecek ara kararda yapılması öngörülen keşfin gün ve saatinin belirlenmesi zorunludur. O halde mahkemece, dosyanın keşfe hazır hale geldiği takdirde, davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için 3402 sayılı Yasa'nın 36. maddesi uyarınca yeniden yöntemine uygun, keşif gün ve saatinin de belirlendiği makul bir süre verilmeli, ara kararı gereklerinin yerine getirilmesi durumunda mahallinde keşif yapılmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Usulüne uygun olmayan ara kararına dayanılarak yazılı gerekçeyle hüküm kurulması isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 05.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy