MAHKEMESİ: KAYSERİ 2. SULH HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/05/2013
NUMARASI: 2012/1060-2013/707
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Yargıtay bozma ilamında özetle; “tespit tarihinden önceki 20-30 yıl öncesine ait hava fotoğraflarının temin edilerek çekişmeli taşınmazın niteliğinin belirlenmesi” gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı A.. S.. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, eksik gider avansının kesin süre içerisinde tamamlanmadığı kabul edilerek HMK’nın 115/2. maddesi uyarınca dava şartı yokluğundan davanın reddine ilişkin yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş ise de; dosya kapsamına göre HMK'nın 120 ve 324. maddelerine aynı anda değinilerek kurulan hüküm, usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır. Gider avansı, 6100 sayılı HMK’nın 114/1-g maddesinde “dava şartı” olarak düzenlenmiş olup, 120. maddesinde ise eksik gider avansının tamamlanmasından söz edilmiştir. Gider avansı, yargılamanın devamı süresinde muhtemel giderlerin önceden karşılanması ve yargılamanın uzamasına yol açılmaması amacıyla yapılan bir düzenlemedir. Gider avansına ve eksik gider avansının tamamlanmasına karar verilebilmesi için, herhangi bir delilin toplanmasına karar verilmiş olmasına gerek yoktur. Gider avansının dava açarken yatırılmamış olması halinde Yasa'nın 115. maddesi; eksik gider avansının tamamlanmaması halinde ise Yasa'nın 120/2. maddesi uyarınca tarafa iki hafta kesin süre verilir. Kesin süre verilirken, hangi madde uyarınca verildiği, istenen avansın “gider avansı” ya da “eksik gider avansı” ve müeyyidesinin ise “davanın usulden reddine karar verilmesi” olduğu kararda yer almalı ve ihtar bu çerçevede yapılmalıdır. Delil avansı ise; somutlaştırılmış, toplanmasına karar verilmiş bir delilin toplanması için gerekli olan masraflardır. Delil avansı hususunda kesin süre verilebilmesi için, delilin toplanmasına karar verilmek suretiyle toplanacak delilin somutlaştırılmış olması (örneğin keşif tarihinin ve keşfin nasıl yapılacağının ara kararda yer alması) ve dosyanın öngörülen delil için gerekli ön hazırlığı içermiş olması (örneğin keşif kararı verilecekse, keşifte uygulanacak ve uygulanması gereken tüm bilgi ve belgelerin toplanmış olması) gerekir. Ayrıca delil avansının, ispat külfeti kendisine düşen taraftan istenebileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Verilecek kesin süreye ilişkin ara kararda, masraf farklı kalemlerin toplamından oluşacaksa her bir kalemin nelerden ibaret bulunduğu, istenen avansın 6100 sayılı HMK’nın 324. maddesi uyarınca istenen delil avansı ve müeyyidesinin ise “o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılmak” olduğu hususlarının yer alması; ihtarların da buna uygun yapılması zorunludur. Bu açıklamalar ışığında somut olayda; keşif yapılması için gerekli avansın, bir başka deyişle delil avansının karşılanmasına yönelik ara karar kurulduğu, ancak; dosyada mevcut avansın keşif yapılmak için gerekli masrafların bir bölümünü karşılamadığı, bunun üzerine delil avansının tamamlanmak üzere davacı tarafa iki haftalık kesin süre verilmesine rağmen tamamlanması gerekli avansın miktarının açıkça gösterilmediği gibi hem gider (HMK 120) hem de delil avansına ilişkin (HMK 324) Kanun maddelerine atıf yapıldığı ve eksik avansın tamamlanmamasının müeyyidesinin “keşif deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılma” olarak belirlenerek karma uygulama yapıldığı anlaşılmaktadır. Yöntemine uygun olmayan ara karara hukuki sonuç bağlanması mümkün bulunmamaktadır. Mahkemece yapılacak iş; tamamlanması gereken delil avansının miktar ile müeyyidesini açıkça gösterir ve yukarıda delil avansına dair yapılan açıklamalar ışığında delil avansının karşılanmasına özgü ara karar kurularak, yargılamanın seyri çerçevesinde karar vermek olmalıdır. Davacı A.. S.. vekilinin temyiz itirazları sayılan nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edene iadesine, 09.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.