(2709 S. K. m. 2, 19, 36, 38, 90, 141, 148) (765 S. K. m. 31, 33, 40, 61, 146, 147, 171) (5237 S. K. m. 35, 309, 312, 314, 316) (5271 S. K. m. 223, 311, 323) (6216 S. K. m. 45, 49, 50) (3713 S. K. m. 3)
Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.03.2014 tarih ve 2012/3-909 Esas, 2014/121 sayılı kararı dikkate alınarak zaman aşımının söz konusu olmadığı belirlenmekle;
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerinin yasal şartları taşımayan duruşmalı inceleme istemlerinin CMUK'un 318.maddesi uyarınca REDDİNE,
Yerel mahkemenin sanıklar hakkındaki 31.03.2015 tarihli kararının aleyhe temyiz edilmeyen sanıklar yönünden mahkemece dosyadan el çekildikten sonra kesinleşip vekalet ücretinin beraat eden tüm sanıklar lehine genişletilmesi neticesini doğuran ve tek hakim tarafından verilen 16.06.2015 tarihli kararının hukuki değerden yoksun bulunduğu gözetilerek Hazine vekilinin bu karara yönelik temyiz isteminin CMUK'un 317.maddesi uyarınca REDDİNE,
Diğer temyiz talepleri yönünden, temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
I-YARGILAMA SAFAHATI
A-Genel olarak ilk derece mahkemesi ve temyiz incelemesi ile ilk kararın kesinleşmesi:
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 06.07.2010 tarih ve 2010/564 esas, 2010/185 hazırlık, 2010/420 sayılı iddianamesiyle 196 sanık hakkında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 147, 61/1, 31, 33, 40. maddeleri kapsamında kamu davası açılmıştır. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.07.2010 tarihli iddianamenin kabulü ve tensip kararı sonrası 16/12/2010 tarihli duruşmayla yargılama başlamıştır.
Yargılama sürecinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 16/06/2011 tarih ve 2011/1222 soruşturma nolu 2011/288 sayılı iddianamesiyle 28 sanık hakkında, 11/11/2011 tarih 2011/332 soruşturma nolu ve 2011/554 sayılı iddianamesiyle 143 sanık hakkında Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten men etmeye teşebbüs suçundan açılan davalar, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/283 Esas sayılı dosyasında birleştirilmiştir. Üç ayrı iddianameyle açılan ve birleştirilen dava kapsamında 367 sanık hakkında yargılama yapılmıştır.
İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 21/09/2012 tarih ve 2010/283 E., 2012/245 K. sayılı kararıyla, yargılanan 36 sanık hakkında beraat, 325 sanık hakkında ise Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten men etmeye teşebbüs suçundan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 147. ve 61. maddeleri gereğince mahkumiyet kararı verilmiştir.
Temyiz incelemesi sonunda, 237 sanık hakkındaki mahkûmiyet kararı Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09/10/2013 tarih ve 2013/9110 E., 2013/12351 K. sayılı ilamıyla düzeltilerek onanmıştır. Ayrıca, 36 sanık hakkındaki beraat kararı onanmış, 88 sanık hakkındaki mahkûmiyet kararı ise ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi veya beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
Haklarında mahkumiyet kararı kesinleşen 230 sanık 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 147. maddesinde düzenlenen Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Men suçuna teşebbüsten İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinde yürütülen yargılama ve yargılama sonunda verilen mahkûmiyet kararı nedeniyle Anayasa'nın 36. maddesinde koruma altına alınan adil yargılanma hakkı ile Anayasa'nın 19. maddesinde koruma altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşler ve Anayasa Mahkemesine başvurmuşlardır.
B-Bireysel başvuru ve Anayasa Mahkemesi kararı:
Başvurucuların, Anayasa Mahkemesi'nce (2013/7800 Başvuru numaralı ve 18.06.2014 Karar Tarihli) hak ihlali olarak kabul edilebilir olduğuna hükmettiği itirazlarında özetle;
a) Dijital deliller yönünden;
Gazeteci tarafından Cumhuriyet savcılığına teslim edilen 11, 16 ve 17 nolu CD'ler ile Gölcük Donanma Komutanlığında bulunan 5 nolu harddisk ve Eskişehir'de sanık ...'ün evinde bulunan flash bellekte yer alan dijital verilerin sahte olarak oluşturulduklarını, bu verilerde pek çok manipülasyon yapıldığını, savunma tarafınca yurtiçi ve yurtdışındaki çeşitli üniversite ve bağımsız kuruluşlardan alınan bilirkişi raporlarında mahkûmiyet kararının temel dayanağı olan dijital verilerdeki manipülasyonların ortaya konulduğunu ve dijital veriler üzerinde ikibine yakın çelişkinin ortaya çıkartıldığını, buna rağmen İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtay’ın bu raporları dikkate almadığını ve dikkate almama nedenlerinin makul bir gerekçeyle izah etmediklerini,
b) Tanık dinletme yönünden;
İlk derece mahkemesi tarafından mahkûmiyetlerine karar verilen suçun tamamlanmasına engel oldukları kabul edilen dönemin Genelkurmay Başkanı ... ve Kara Kuvvetleri Komutanı ...'ın tanıklıklarına ilişkin talebinin hukuka aykırı olarak reddedildiği belirtilerek, Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesinin, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ve Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesini esas alarak yaptığı incelemede mahkemelerin, Anayasa'nın 36. maddesine göre "tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi" olduğuna, Avrupa İnan Hakları Mahkemesi'nin içtihatlarına göre de bir mahkemenin davaya yaklaşımı, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve başvurucuların temel şikayetlerini incelemekten kaçınmalarına neden olması halinde Sözleşme'nin 6. maddesi ihlal edilmiş olunacağına hükmetmiştir.
Anayasa Mahkemesi, ilk derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak geniş bir takdir yetkisine sahip olduğuna ve özellikle taraflarca ileri sürülen kanıtların kabulü ve değerlendirilmesinin öncelikle yargılamayı yapan ilk derece mahkemelerinin görevi olduğuna işaret etmiş devamla “açıkça keyfi olmadıkça” belirli bir kanıt türünün kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar verme görevinin Anayasa Mahkemesi'nin görevi olmadığını belirtmiştir.
Buna karşın Yüksek Mahkeme, Anayasanın, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasını ifade eden 141. maddesinin, adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine ve bu nedenle başvurucuların yargılama esnasında önemli bazı iddialarına gerekçeli kararda yanıt verilmemiş olmasının adil yargılanma hakkının ihlali olacağını belirtmiştir.
Anayasa Mahkemesi, mahkemelerin gerekçelerinin davanın şartları dikkate alındığında makul olmalıdır diyerek makul gerekçeyi ise; “davaya konu olay ve olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hüküm arasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalıdır.” şeklinde tanımlamıştır.
Gerekçelendirmeyi ise; mahkemenin, davanın sonucuna etkili olay, olgu ve argümanları açıklamak yükümlülüğü olmakla birlikte, gerekçelendirmenin mutlaka detaylı olması şart olmadığı, ancak gerekçelendirmenin, iddia ve savunmadan birinin diğerine üstün tutulma sebebinin ve bu kapsamda davanın taraflarınca gösterilen delillerden karara dayanak olarak alınanların mahkemelerce kabul edilme ve diğerlerinin reddedilmesi hususunda, makul dayanakları olan bir bilgilendirmeyi sağlayacak ölçü ve özene sahip olması gerektiğine işaret etmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin hükme esas aldığı, gazeteci tarafından Cumhuriyet savcılığına teslim edilen 11, 16 ve 17 nolu CD'ler ile Gölcük Donanma Komutanlığında bulunan 5 nolu harddisk ve Eskişehir'de sanık ...'ün evinde bulunan flash bellekte yer alan ve başvurucuların Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Men Etmek suçuna teşebbüs ettiklerini ispatladığı kabul edilen dijital dokümanların güvenilirliğine ilişkin iddialar ileri sürüldüğü ve savunmalarda bulunulduğu, İlk Derece Mahkemesi'nin ise bu çelişkilerin varlığını kabul ettiği, bir kısım zaman çelişkilerinin dava konusu belgelerin sanıklarca güncellenmiş olması nedeniyle oluşmuş olabileceği ihtimaline, bir kısmının bizzat sanıklarca daha sonra yargılanma ihtimallerine karşın bilinçli olarak oluşturulmuş olabileceği ihtimaline dayandığı ve bu tür belgelerin mahkûmiyet kararının dayandığı belgeler olmadığı, sayıca fazla olmadığı ve kararın sonucunu etkileyecek nitelikte olmadıklarını mahkeme gerekçesinde belirtilmesine karşın, Amerikan ... isimli firmanın bilirkişi raporu örneğinde olduğu gibi davanın esasını etkileyecek bazı savunma delillerine ise gerekçeli kararda hiç değinilmediği, bazı raporlara neden itibar edilmediğine ilişkin bir açıklamaya da yer verilmediği sonucuna varılarak bu durumun “Savunmaların dayanağını oluşturan ve dijital verilerin güvenilirliğine ilişkin ciddi kuşkular uyanmasına neden olan bilirkişi raporları ve uzman mütalaaları gözetildiğinde, önemli ölçüde, dijital veri ve içeriklerine dayanan İlk Derece Mahkemesince verilen kararın gerekçesi, adalet gereksinimini giderecek ölçü ve nitelikte, yeterli ve makul olarak değerlendirilemez.” olarak kabul edilerek "gerekçeli karar hakkı" ihlal edildiği Anayasa Mahkemesi'nce kabul edilmiştir.
Ayrıca başvurucular tarafından ilk derece yargılaması sırasında mahkemeye sunulan rapor ve uzman mütalaalarını hükme esas almaması gerekçesi olarak ilk derece mahkemesinin, rapor ve beyanlarda "dijital verilerin delil olamayacağı yönünde ve adeta sanık müdafii gibi ayrıntılı tespitlerde" bulunulmuş ve uzman kişiler "tüm çabaları ile bu delilleri çürütmeye çalışmışlardır" şeklindeki gerekçesine karşın Anayasa Mahkemesi, bilirkişi rapor ve uzman mütalaalarında bulunan ve hakim tarafından yapılması gereken hukuki değerlendirmelerin neler olduğunun ve sunulan rapor ve mütalaaların oldukça karmaşık teknik sorunların ele alındığı teknik bilgi içeren kısımlarına da hangi sebeple itibar edilmediğinin hükmün gerekçesinde göstermediğini, bu durumun ise adil yargılanma hakkının temel unsurlarından biri olan "silahların eşitliği" ilkesine aykırı olduğu sonucuna varmıştır.
Anayasa Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesinin, başvurucular tarafından sunulan bilirkişi raporları ile duruşmada dinlenen uzman görüşlerinden hiçbirine itibar etmemesi buna karşın Cumhuriyet Başsavcılığı'nca soruşturma sırasında alınan bilirkişi raporlarının tümüne ise itibar etmesinin "silahların eşitliği" ilkesine aykırılık olduğunu kabul etmiştir.
Anayasa Mahkemesi, kural olarak dinlenilmesi istenilen tanıkların hangilerinin çağrılması gerektiğine İlk Derece Mahkemesi'nin karar verebileceğine ve maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmayacağı değerlendirilen savunma tanıklarının dinlenmesi talebinin reddedebileceğine işaret etmiştir.
Yine, taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında uygun imkânların tanınması gerektiği, hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için "silahların eşitliği" ve "çelişmeli yargılama" ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanmasının şart olduğu Yüksek Mahkemece belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesinin dava konusu olayda, isnat edilen suç ve işleniş şekli, sanıkların eylemleri ve dinlenilmesi istenilen tanıkların konumu dikkate alındığında, dönemin Genelkurmay Başkanı ... ve Kara Kuvvetleri Komutanı ...'ın tanık olarak dinlenmeleri taleplerini reddetmekle "çelişmeli yargılama ilkesine" ve "savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkına" uygun olmaması nedeniyle yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal ettiği sonucuna varmıştır.
C- Yargılamanın yenilenmesi ve incelemeye konu hüküm;
a) İlk Derece Mahkemesinin, Anayasa Mahkemesi kararı bağlamında delillere ilişkin değerlendirmesi ile kabul ve gerekçesi;
Anayasa Mahkemesinin kararından sonra, İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kapatılması nedeniyle dava dosyası İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmiş 19.06.2014 tarihinde yargılanmanın yenilenmesine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi, mahkumiyet hükmüne esas alınan dijital delilerdeki çok sayıdaki dosyanın oluşturulma ve değiştirilme tarihi üst verileri arasında çelişkiler bulunması, Donanma Komutanlığı’nda ele geçirilen 5 nolu harddiske normal kullanıcı hareketi ile açıklanamayacak şekilde 6 ayrı zamanda saati güncel olmayan bir bilgisayardan tarih sıralamasına uymaksızın veriler yüklenmesi, son olarak 28.07.2009 tarihinden sonra toplu şekilde veri yüklendiğinin anlaşılması, Calibri ve Cambria yazı tiplerinin Office Open XML referanslarının Microsoft Office yazılımlarda ilk kullanılma tarihleri dikkate alındığında belgelerin oluşturulma tarihinde de çelişkiler bulunması, mahkumiyet hükmüne esas tüm dijital verilerde zaman, mekan ve kişi yönünden birçok çelişkiler bulunması, belgelerin oluşturulma tarihlerinden çok sonraki durum ve olayları içermesi dikkate alındığında, sahtecilik yapıldığı kesin olarak belirlenen 11 ve 17 nolu CD'ler dışındaki dijital delillerin de sahte olarak oluşturulduğu yönünde kuvvetli şüphe oluştuğunu kabul etmiştir. Hükme esas alınan 16/02/2015 tarihli bilirkişi raporundan suça konu dijital delillerde olağan karşılanamayacak şüpheli durumlar ve çelişkiler bulunduğunun anlaşılması, sanık ...'ye ait defterin bu kişinin bilgisi ve rızası dışında kim olduğu belirlenemeyen kişi veya kişilerce gizlice komutanlık dışına çıkarılması, 11 ve 17 nolu CD'lerin üzerindeki yazı makinesiyle yazılan yazıların sanıklarla aidiyet kurulmasını sağlamak amacıyla ...'ye ait defterden harf kopyalanarak yazdırıldığının kesin olarak belirlenmesi, gazeteci M. B. tarafından teslim edilen 11 ve 17 nolu CD'lerde yer alan bir kısım belgelerin içeriklerinin Gölcük Donanma Komutanlığı’nda ve sanık ...'ün evinde yapılan aramada elde edilen dijital delillerin içerikleriyle aynı olmasının bu dijital delillerin de sahte olarak oluşturulmuş olabileceği şüphesini doğurması, 11 nolu CD içinde yer alan ... tarafından düzenlenen belgenin ıslak imzalı orijinalinin hükümetin iktidara gelmesinden önce düzenlenmesine karşın bunun 11 nolu CD içine hükümetin iktidara geldiği tarihten sonra oluşturulmuş gibi aleyhe delil oluşturacak şekilde değiştirilerek eklenmesi, dijital verilerde nedeni açıklanamayacak şekilde zaman, mekan, kişiler ve içerik yönünden bir çok çelişki bulunmasını dikkate alan İlk Derece Mahkemesi, dijital deliller içindeki suça konu verilerin sahte olarak oluşturulduğu yönünde kuvvetli şüphenin varlığını kabul etmiştir.
Yine İlk Derece Mahkemesi, gerekçeli kararda "Dijital delillerin ele geçiriliş şekilleri ve ele geçirildikleri yerlerle ilgili değerlendirme" başlığı altında yapılan değerlendirmelerde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, bu dijital delillerin Gölcük Donanma Komutanlığında ve ...'ün evinde ele geçirilmesi de bu belgelerin sanıklara aidiyetinin kabulü için yeterli görmemiştir. Gazeteci M. B. tarafından teslim edilen belgeler arasında 1. Ordu Komutanlığının kozmik oda olarak bilinen kontrollü evrak bürosundan çıkarılan belgeler de bulunmaktadır. Gizli nitelikte olan bu belgeleri bulunduğu kontrollü yerden gizlice alarak gazeteciye teslim eden, 11 ve 17 nolu CD'lerin sanıklarla aidiyetini sağlamak amacıyla sanık ...'ye ait el yazılarının bulunduğu defterden kopyalama yaparak bu kişiye aitmiş izlenimi verecek şekilde üzerine yazı makinesiyle yazı yazan kişi veya kişilerin iyi niyetli olmadığı da İlk Derece Mahkemesi’nce kabul edilmiştir. İlk Derece Mahkemesi ayrıca Askeriyeye ait kozmik odada muhafaza edilen bu belgeler buradan alınıp dışarıya çıkarılabiliyorsa, aynı şekilde sanıklarla ilgisi olmayan belgelerin de gerek Donanma Komutanlığı’na, gerekse ...’ün evine kasıtlı olarak, bu kişilere suç isnat etmek amacıyla konulmuş olması ihtimal dahilinde bulunduğu kabul edilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi, plan seminerinin sınırlı sayıda ve seçilmiş personelin katılımıyla değil, atamalı oldukları görev yeri gereği verilen emirlere uygun olarak ilgili personelin geniş katılımıyla yapıldığı, ayrıca seminere katılan tüm kişiler hakkında dava açılmadığını da tespit etmiştir.
Gerek kapatılan İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin gerekçeli kararında, gerekse Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin ilamında sanıkların plan seminerinde yapmış oldukları konuşmaların tek başına atılı suçu oluşturduğu yönünde bir kabul ve tespitte bulunulmamış, sadece bu konuşmaların sahte olduğu belirtilen dijital veri içeriklerini doğruladığı belirtilmiştir.
Bu nedenle İlk Derece Mahkemesi, seminer konuşmaları yönünden dijital delillerle bağlantı kurulmaksızın, bu konuşmaların tek başına yüklenen suçu oluşturup oluşturmadığı yönünden değerlendirme yapmıştır. Buna göre;
Plan seminerinde jenerik plan olarak oynanmasına karar verilen "Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryo" özet olarak Türkiye'nin irticai, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerin yarattığı iç tehdit ve dış tehdidin bir araya gelmesi durumu olduğu, plan seminerinde OEYTS oynandığından, yerleşmiş Yargıtay kararları doğrultusunda seminerde yapılan konuşmalar bir bütün olarak ele alınıp suç tarihinde yürürlükte olan yasal mevzuat kapsamında değerlendirme yapıldığında sanıkların atılı suçları işledikleri yönünde bir sonuç ve kanaate varılamadığı sonucuna ulaşmıştır.
İlk Derece Mahkemesi ayrıca, her ne kadar plan seminerinde bir kısım sanıklarca amacını aşan konuşmalar yapılmış ise de, isnat olunan suça ilişkin yasa maddeleri uyarınca bunların suç oluşturabilmesi için kişisel düşünce ve fikirlerin açıklanması bazında kalmayıp daha ileri aşamaya geçilmesi, en azından bir araya gelinerek darbe yapılması konusunda maddi olgularla desteklenecek şekilde bir anlaşmaya varılması gerektiğini belirterek sanıkların 765 sayılı TCK'nın 147. maddesi ve 5237 sayılı TCK'nun 312. maddesinde belirtilen eylemleri gerçekleştirmeye teşebbüs ettikleri veya bu suçları işlemek için maddi olgularla desteklenecek şekilde ittifak yaptıkları yönünde bir kanaat ve sonuca varılamadığını kabul etmiştir.
Sonuç olarak; İlk Derece Mahkemesi, yargılamanın yenilenmesi aşamasında elde edilen deliller doğrultusunda gazeteci M. B. tarafından teslim edilen 11 ve 17 nolu CD'lerin sahte olarak oluşturulduğu kesin olarak tesbit edilmiş, mahkumiyet hükmüne esas alınan diğer tüm dijital delillerin de sahte olarak oluşturulduğu yönünde kuvvetli şüphenin olduğundan hareketle, ceza hukukunun temel prensiplerinden olan "şüpheden sanık yararlanır" kuralı uyarınca dijital delillerin sanıkların aleyhine delil olarak hükme esas alınamayacağı değerlendirmiş ve bu nedenle gerek plan semineri, gerekse diğer delillerle ilgili olarak dijital delillerle bağlantı kurulmaksızın yüklenen suçu oluşturup oluşturmadıkları yönünden değerlendirme yapmıştır. Diğer delillerin sanıkların Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten Cebren men etmeye teşebbüs ettikleri veya bu suçu işlemek amacıyla anlaştıklarının kabulü için yeterli olmadığı sonuç ve kanaatine varan mahkeme aleyhe temyiz edilen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve diğer sanıklar hakkında İstanbul Kapatılan 10. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 21/09/2012 tarih 2010/283 esas 2012/245 karar sayılı kararı ile verilen mahkumiyet hükmünün CMK 323/1. MADDESİ UYARINCA İPTALİ İLE sanıkların üzerlerine atılı suçu işledikleri sabit olmadığından müsnet suçtan CMK 223/2-e maddesi uyarınca ayrı ayrı BERAATLERİNE, 31 Mart 2015 tarihinde karar vermiştir.
II-AİHM ve AYM'NİN DELİL DEĞERLENDİRME YETKİSİ VE BU BAĞLAMDA VERİLEN KARARLARININ BAĞLAYICILIĞI SORUNU:
28.01.1987'de Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na başvuru yetkisinin kabul edilmesiyle iç hukukun bir parçası haline gelen bireysel başvuru ya da anayasa şikâyeti değişiklik gerekçesinde, kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlâl edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır.
Anayasanın 90/5 maddesi sarahatine göre AİHS, iç hukukun ayrılmaz bir parçasıdır ve kanunlarla uyuşmazlık halinde uygulanma önceliği bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi sözleşme hükümlerini "destek norm" olarak kabul etmektedir. AİHM ise sözleşmeyi, "yasa sözleşme" olarak vasıflandırmakta, üye devletlerin sözleşmeye uygun hukuki düzenleme yapma ve AİHM içtihatlarına uyma mecburiyetlerini vurgulamaktadır. Esasen Sözleşme'nin "Kararların bağlayıcılığı ve infazı" kenar başlıklı 46/1. maddesine göre; Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymak mecburiyetindedirler.
AİHS ile AİHM'nin yargı yetkisinin tanınması ile birlikte, ulusal mahkemeler ile AİHM arasında ortaya çıkan yetki çatışmasının, "ikincillik ilkesi", "takdir alanı doktrini" ve "dördüncü derece yargı yeri doktrini" gibi çareler üretilmiş ve geliştirilmiştir. Aynı sorun 07/05/2010 tarihi itibariyle (5982/18 md.) derece ve temyiz mahkemeleri arasında da yaşanmaktadır.
Gerek AİHM (Kemmche/Fransa, B.No:17621/91, 24.11.1994), gerekse AYM (B.No:2013/1728, 12.11.2014), dördüncü yargı yeri doktrini çerçevesinde ikincil niteliği gözardı edilip, itiraz, istinaf ve temyiz gibi kanun yolu derecesinde görerek yapılan bireysel başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. Açık keyfilik veya bariz takdir hatası içermedikçe ulusal hukukun yorumlanıp uygulanmasıyla, ilgili hukuki sorunları her iki mahkeme de incelememektedir.
Anayasa Mahkemesi, Şahin Alpay Başvurusu ile ilgili olarak 15.03.2018 tarih 2018/3007 sayılı kararında, ilgili AİHM ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (28/04/2015 tarihli ve E.2013/9-464, K.2015/132) kararlarına da atıfta bulunarak, AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı, ikincillik niteliği, inceleme yetki ve sınırları hakkında ayrıntılı tespitlerde bulunmuştur. Anılan kararın ilgili bölümleri şöyledir;
"... Anayasanın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır."
2010 yılında Anayasanın 148. maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir:
Anayasanın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanunun 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasanın 148. maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir.
6216 sayılı Kanunun 49. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, "bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği" ve "bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi" ile sınırlıdır.
Anayasanın 148. maddesinin dördüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanunun 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar bireysel başvuruda incelenemez. Aynı Kanunun 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken yerindelik denetimi yapılamaz.
Bu hükümlerin Anayasa'nın 148. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve göreviyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu görevi kapsamında Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruları incelemek ve karara bağlamak durumundadır. Anayasa Mahkemesi, bu incelemeyi temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelere göre yapar.
Dolayısıyla Anayasa ve Kanun'da bireysel başvuruda inceleme yasağı getirilen alanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelerle ilgili olduğu düşünülemez. Bu alan, bireysel başvuru kapsamı dışındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkindir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da ifade edildiği üzere temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olmadıkça hukuk kurallarının uygulanması ve yorumlanması ile delillerin takdiri ve değerlendirilmesi derece mahkemelerine aittir (örnek olarak bkz. Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42; Sabahat Beğik ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3738, 21/12/2017, § 23). Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme "kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi" veya "yerindelik denetimi" olarak nitelendirilemez.
Bu durumda (iç) hukukun yanlış yorumlandığını, delillerin yanlış değerlendirildiğini ve uyuşmazlık sonucunun adil olmadığını ileri süren başvurular kural olarak AİHM /(AYM) tarafından, "kanun yolu şikayeti“ olarak görüldüğünden kabul edilemez bulunmaktadır. Bunun istisnası, keyfi uygulama veya bariz kanuna aykırılık halleridir. AİHM ve AYM kararlarında anayasa ve sözleşmede tanınan bir hakkın ihlali ile sonuçlanan hukuka aykırılıklar kanun yolu şikayeti olarak nitelendirilmemektedir(Gökcan H.Tahsin Bireysel Başvuruda Denetim Yetkisinin Sınırları TBB Dergisi).
Şu hale göre; özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreci tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, AYM'nin delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır. Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin, gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (CMK 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerince göz ardı edilmesi düşünülemez. Aslolanın haksız-ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine “hukuk düzeninin tekliği“ ilkesi de müsaade etmez.
III-İDDİA MAKAMINCA İKAME OLUNAN VE İLK DERECE MAHKEMESİNCE DURUŞMADA TARTIŞILAN BELİRLEYİCİ DELİLLER:
1) İlk Derece Mahkemesinin hükme esas aldığı, bir gazeteci tarafından Cumhuriyet savcılığına teslim edilen 11, 16 ve 17 nolu CD’ler ile Gölcük Donanma Komutanlığında bulunan 5 nolu harddisk ve Eskişehir’de bir sanığın evinde bulunan flash bellekte yer alan dijital dökümanlar.
2) Olasılığı en yüksek tehlikeli senaryo;
AYM'nin adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine dair zikredilen kararına konu olmayan ve esas itibariyle sübutunda tartışma bulunmayan "olasılığı en yüksek tehlikeli senaryo" şu şekildedir:
"OLASILIĞI EN YÜKSEK TEHLİKELİ SENARYO
a. Şimdi 2003'tür.
b. Siyasi ve Askeri Gelişmeler:
(1)Olağanüstü halin kaldırılması ve bölgedeki KKK.lığına ait birliklerin esas konuşlu olduğu bölgelere dönmeleri üzerine kırsal bölge sorumluluğunu jandarma birlikleri, şehir merkezlerindeki emniyet asayiş görevlerini ise emniyet güçleri devralmıştır. Bölgedeki güç dağılımının değişimi ve yönetim zafiyetinden istifade eden TÎKKO terör örgütü, eylemlerini yurt sathında yaygınlaştırma kararı almıştır.
Kuzey Irak'taki gelişmelere paralel olarak KADEK terör örgütü Güneydoğu Anadolu bölgesinde silahlı eylemlere başlamıştır. Hakkari Çukurca bölgesinde Kaval köyü civarında eğitim yapan birliklere ateş açılması sonucu çıkan çatışmada 2 Ütğm. ve 1 Bnb.'nın şehit olması nedeniyle başlatılan büyük çaplı operasyon düzenlenmiştir.
(2)Kuzey Irak'la ilgili Durumlar:
Merkezi Irak yönetimi silah denetçileri ile işbirliği yapmaya karar vermiştir. Ancak; ABD yönetimi silah denetçilerinin görevini sağlıklı şekilde yerine getirmediğini bahane ederek Irak'a karşı hareket kararı almıştır. Türkiye, ABD ile yapılan anlaşmada Kuzey Irak'ta kürt devleti kurulması konusundaki hassasiyetini beyan etmiştir. Irak'ın toprak bütünlüğünün korunmasının Türkiye'nin milli menfaatleri açısından zaruri görüldüğü dile getirilmiştir. Türkiye'nin bu konudaki çekincelerine ABD tarafından güvence verilmesi ve hareket sonrası oluşacak durum için verilen vaatler üzerine Türkiye ABD'ne destek sözü vermiş ve üslerini kullanıma açmıştır. Kara Kuvvetleri stratejik ihtiyatları bölgeye intikal ettirilmiştir. ABD tarafından merkezi Irak yönetimine karşı 05 OCAK 2003 tarihinde kuzeyden ve güneyden aynı anda rejim muhalifleri ile birlikte harekata başlanmıştır.
İlk iki günü hava harekatı, müteakip dört günü kara harekatı olmak üzere toplam altı günde tamamlanan harekat sonrasında Merkezi Irak Yönetimi devrilerek yöneticiler ülkeden kaçmış ve Yeni Irak Yönetimi kurulmuştur.
Merkezi Irak Yönetiminin tüm Irak'ta kontrolü sağlamada yetersiz kalması üzerine güneyde şii grupları Irak'ın güneyinde bağımsız bir devlet kurma girişimlerine ağırlık vermişlerdir. Kuzey Irak'ta (harekat esnasında bölgede Arap halkın merkezi bölgelere kaçması sonucu) kürt grupları bölgeye hakim olma ve Kuzey Irak'ta bağımsız bir kürt devleti oluşturma gayreti içine girmişler, Musul ve Kerkük'ü kontrol altına almışlardır. Bölgedeki bu gelişmeler üzerine KADEK; KDP ve KYB'nin dolaylı onayını alarak Kuzey Irak'ta bulunan TSK'ne yönelik eylemler gerçekleştirme kararı almışlardır.
Bölgedeki Türkmenler gelişmeleri kaygıyla izlemektedir. Ankara'ya görüşmek için gelen Türkmen lider can güvenliklerinden endişe duyduklarını dile getirmiş ve Türkiye'nin yardımını istemiştir.
Türkiye gelişmelerden duyduğu rahatsızlığı ABD'ne ileterek Irak'ın toprak bütünlüğü konusunda kendisine verilen güvencenin sağlanmasını aksi taktirde bölgeye müdahaleye zorunlu kalınacağını bildirmiştir.
ABD bölgede kürt grupların hareketine sessiz kalmış ve Türkiye'nin itidalli davranmasını tavsiye etmiştir.
(3)BM genel sekreteri Kofı ANNAN'ın Kıbrıs konusunda gündeme getirdiği barış planı GKRY tarafından üzerinde görüşülmek kaydı ile kabul edilmiş, KKTC ise planın bu hali ile kabulünün mümkün olmadığını açıklamıştır.
İngiltere'nin Kıbrıs özel temsilcisi HANNAY belgenin müzakereye açık olduğunu ifade etmiştir. Güzelyurt'u terk etmek zorunda kalacak olan onbinlerce Kıbrıslı Türk'ün sorunlarının da aşılamaz olmadığını iddia etmiştir. Kıbrıs Türk tarafının bu tutumunu devam ettirmesi halinde AB 'nin sadece Rum tarafı üyeliğini hatırlatmıştır.
(4) 12 ARALIK 2002 tarihinde Kopenhag'da yapılan zirvede; GKRY'nin AB'ne alınmasında bir problem olmadığı, Türkiye ile görüşmelerin ARALIK 2004 tarihinde başlayacağı, ancak bu görüşmelerin gerçekleşmesi için Kopenhag kriterlerinin hayata geçirilmesi şartının aranacağı belirtilmiştir. Türkiye'nin AB üyeliği için açık bir tutum sergilenmemesi Ankara'da tepki ile karşılanmıştır. AB'nin Türkiye 'ye vermiş olduğu vaatleri yerine getirmedeki isteksizliği ve Papa'nin hristiyanlık vizyonunun oluşturulan AB anayasasında temel faktör olması gerektiği yönündeki düşünceleri nedeni ile Türkiye'nin AB ile ilişkileri kopma noktasına gelmiştir. Bu gelişmeler üzerine sağda ve solda bazı çevreler tarafından "AB ile ittifakın asla mümkün olmayacağı bu nedenle başka ortamlarda AB'ne alternatif yeni ittifak arayışına girilebileceği yönünde açıklamalar yapılmış, medyanın bazı unsurlarına bu konuda kamu oyu oluşturma çabaları içine girilmiş, önemli miktarda taraftar kazanmaya başlamışlardır.
(5) Türkiye'nin Kıbrıs 'ta BM planını kabul etmeyerek taviz vermemesi ve AB tarafından GKRY'nin tam üyeliğinin sonrasında ada'da gerginlik artmıştır. Bu gelişmeler üzerine KKTC ile Türkiye arasında alınan ekonomik ve dış ilişkiler konularında entegrasyon kararı yürürlüğe girmiştir.
AB'nin tutumundan destek alan ve Türkiye'nin Irak'a karşı giriştiği harekattan kaynaklanan hassasiyeti istismar etmek isteyen Yunanistan, karasularını 12 mile çıkardığını ve AB deniz hududunun bu hattan geçtiğini açıklamıştır. Bu kararı kabul etmeyen Türkiye; Yunanistan'ın 6 mil olan karasularını uzantısındaki açık denizde faaliyetlerinin devam edeceğini bildirmiştir.
Rusya Federasyonu, Suriye ve Ermenistan tarafsızlığını korurken, bazı batılı ülkeler siyasi alanda Yunanistan 'a destek vermektedir. İran ise Türkiye'deki rejim karşıtı unsurlara örtülü destek vermeyi sürdürmektedir.
Yunanistan'ın karasularını 12 mile çıkarması ve bu durumun Türkiye tarafından kabul edilmemesi nedeniyle oluşan belirsizlik Ege denizinde ve hava sahasında her iki devletinde kendisine ait kabul ettiği alanlarda çatışmalara sebep olmuştur.
Bu olaylar sonucu Yunanistan tarafından bir Türk F-16 savaş uçağı Ege denizi açıklarında düşürülmüş, Sakız adası 8 mil açığında Deniz Kuvvetlerimize ait bir hücumbotu Yunan savaş uçaklarınca taciz ateşi açılmıştır. Yunanistan özel kuvvetlerine ait bir tim Kardak kayalıklarına çıkmıştır. Karaağaç bölgesinde sınırda görevli bulunan devriye timine, Yunanistan hudut birliklerince açılan taciz ateşi sonucu iki erimiz şehit olmuş olaya üzerine ateşin açıldığı Yunan karakoluna sınır birliklerimizce karşılık verilmiş bu gelişme ile Türk - Yunan hududu boyunca gerginlik had safhaya ulaşmıştır.
Bu gelişmeler üzerine bakanlar kurulu tarafından MGK'nun teklifi üzerine 1 nci ve 2 nci Ordu bölgelerini kapsayacak şekilde 02 Şubat 2003 tarihinden geçerli olmak üzere kısmi seferberlik ilanına karar verilmiştir. Karar resmi gazete yayımlanmış ve TBMM tarafından onaylanarak yürürlüğe girmiştir.
(6) Güneydoğu Anadolu'da terör olaylarının artması K.Irak'taki belirsizliğin yerini Kürt Gruplarla gerginliğe bırakması, ABD'nin harekat öncesi verdiği sözleri tutmaması ve bu konudaki isteksizliği ve Kopenhag zirvesi sonucunda AB ile Türkiye irticai kesimlerin islam devleti kurma özlemlerini fiilen harekete geçirmiş ve İstanbul'da rejim aleyhtarı gösteriler başlamıştır. Özellikle Kocaeli, Adapazarı ve İstanbul'da rejim aleyhinde gösteriler düzenlenmeye başlamıştır.
22 Şubat 2002 tarihinde İzmit'te bir grup ilköğretim okulu müdürü ve öğretmeleri çeşitli kamu kurum ve kuruluşlarında türban ve başörtüsü yasağını protesto etmeye yönelik kanunsuz bir yürüyüş yapmaya teşebbüs etmiştir.
Başlangıçta yürüyüşün önlenmesi için alınan tedbirleri müteakip meydana gelen olaylar giderek büyümüş emniyet güçlerinin olaylara müdahale etmede gecikmiş olması, bazı bölgelere ise müdahale etmeyerek pasif destek vermesi nedeniyle pek çok işyeri tahrip edilmiş ve iki gün içinde 25 kişi ölmüş, yaklaşık 500 kişi de yaralanmıştır.
(7) İstanbul Fatih'te 28 Şubat 2002 tarihinde aşırı dinciler tarafından Atatürkçü düşünceyi savunan dernek binalarına yapılan saldırı sonucunda çıkan çatışmalarda çok sayıda bina ve işyeri tahrip edilmiş, olayların İstanbul genelinde yayılması sonucunda 30 'un üzerinde insan ölmüştür. Kentteki pek çok mağaza ve ev yağmalanmıştır. Can derdine düşen halk orduya ait kışla ve jandarma karakollarına sığınmıştır. İstanbul'un bir çok semtinde sokak çatışmaları her gün vuku bulmaktadır. İstanbul genelinde halk sokağa çıkmaz hale gelmiştir. İş yerleri ve birçok alışveriş merkezlerine yönelik yağmalama olaylarının artış göstermesi nedeniyle esnaf kepenk kapatmak zorunda kalmış ve birçok zaruri gıda maddesi temininde zorluklar yaşanmaya başlamıştır. Yetkililer tarafından İzmit ve Adapazarı 'nda da gerilimin oldukça yükseldiği dile getirilmiştir.
(8) Bu olaylar üzerine Bakanlara Kurulu Milli Güvenlik Kurulu'nun tavsiyesi ile sıkıyönetim ilan etmiş ve karar resmi gazetede yayınlanarak aynı gün TBMM onayına sunulmuştur. Ancak TBMM'de üye yeterli sayısına ulaşılamadığı için sıkıyönetim kararı onaylanamamıştır.
(9) Gelişen bu durumlar üzerine Kara Kuvvetleri K.lığınca, Kuvvet Karargahında Ordu Komutanlarının katılımıyla bir değerlendirme toplantısı yapılacağı ve öncelikli gündem maddelerinin; Kuzey Irak, Ege'deki durum ve son dönemlerde İstanbul'da meydana gelen olaylar olacağı bildirilmiştir. Bu toplantıda önümüzdeki günlerde Kuzey Irak'ta bir harekatın başlatılabileceği, Kıbrıs konusunda uygulanacak muhtemel hal tarzlarının neler olacağı, Yunanistan'ın geri adım atmasını sağlayacak muhtemel tedbirler ve iç tehdide yönelik geliştirilecek hareket tarzları gibi konuların da dikkate alınacağı bildirilmiştir.
Kuvvet Karargahında yapılacak değerlendirme toplantısında sunulacak Ordu görüşünü belirlemek maksadıyla, Mart ayının ilk haftasında, Ordu Karargahından Kor.ve Tug.K.lıklarının katılımıyla bir toplantı icra edilecektir. Bu toplantıda yukarıda belirtilen ana esaslar çerçevesinde;
(a) Dış ve iç tehdide yönelik alınacak tedbirler,
(b) Planlarda yapılacak tadilat ile ilgili teklifler,
(c) İç ve Dış tehdide müdahalede ihtiyaç duyulacak kuvvet miktarı görüşülecektir”
3- Ses kayıtları:
Duruşmada sanıklar tarafından da doğrulanan plan seminerine ilişkin ses kayıtları çözüm tutanaklarına göre, aleyhe temyiz olunan sanıklardan;
5. Kolordu 3. Zırhlı Tugay Komutan Yardımcısı Kurmay Albay ...’ın, “Komutanım Türk Silahlı Kuvvetleri en tehlikeli senaryo olarak belirlenen bu senaryo ki, bana göre hafif bir senaryo, bunun daha ağır veçheleri de var. Bu senaryonun iç müdahale etmek için, iç tehdidi bertaraf etmeyi, behemehal bertaraf etmeyi takiben iç hat manevrasında olan bir ülkenin yapması gereken şeyi son derece tereddütsüz, sert ve seri bir biçimde yapması lazım, demokratik olmayan unsurların demokrasiyi yıkmak için demokratik haklardan yararlanmasına müsaade etmek akıllı devletlerin çözüm tarzı olmamalıdır”,
5. Kolordu 3. Mekanize Piyade Taktik Tümen Komutanı Tümgeneral ...’nın, “Bir diğer konu, az önce sayın komutanlarımızın büyük rakamlarla ifade ettiği bu boyuttaki irticai ve bölücü örgütlerin biz geçmişte bir 12 Eylül harekatında listelerini elimizde hazır bulduk. Bunların liderlerinin, o listeleri de hazır bulmamızın altında yatan neden istihbarat kuruluşlarının ki, bunların başında gelen Milli İstihbarat Teşkilatının başında askerin bulunmasından kaynaklanıyordu. İçinde bulunduğumuz ortamda bu listeleri sağlıklı bulup bulamama konusunda ben şahsen endişe taşıyorum. Bu bakımdan Kara Kuvvetleri Komutanına da Milli Güvenlik Kurulu üyesi, Genelkurmay Başkanına, bu kanunlarda her türlü teklifi yapabilecek makam Ankara’daki toplantıda bu atmosferde MİT’in başındaki yetkilinin de asker kökenli olmasının, hatta Kara Kuvvetlerinde bir sınıf halinde teşkilatlanan ancak şuanda pek fonksiyonel olmadığı konusunda hem fikir olduğumuz istihbarat sınıfında geçmişte olduğu gibi MİT içerisinde belli bir yüzde içerisinde, belli bir süre daha yer almasının uygun alacağını değerlendiriyorum. Arz ederim”
Orgeneral ...’ın ise, “Evet sıkıyönetim yeterli mi meselesi tabi ayrı bir konu, sıkıyönetim konusunda ben mevcut düzen içerisinde olabilecek hani çalışmaları bütün zorluklara rağmen yapılması gerekir, eee asker kişi olması yönünde biliyorsunuz arkadaşlarımızın hepside bilsinler zaten yasal mevzu, gerçekten de önemli MİT’in başında bir asker kişinin olması, önemli asker kişi önemli, asker kişi nasıl oluyor onları hep birlikte bilelim. Milli Güvenlik Kurulunda atama kararlaştırılır. Alınması ve yerine adam konması MİT’in, Milli Güvenlik Kurulunda yapılır. Milli, Milli Güvenlik Kurulunda da, mevcut, işte hükümet budur. Bu mevcut hükümetin efendim silahlı kuvvetlerin işine gelecek bir adamı şey yapacak kendisine bu konuda tarafsız doğru bilgiler verecek kimseyi getirmesi de söz konusu değil. Kendilerine yakın sandıkları bazı askeri kişileri de gündeme getirmişlerdir. Tabi bu sorun yaratacağı düşüncesiyle de bu da kabul edilmemiştir, yani bu konu Cumhurbaşkanı, yahut şu bu kimseler tarafından bazı adamlar uyanmıştır. Bu da bize gavurların dediği gibi "off the record" olarak söylüyorum. Adamlar kendilerine uygun kişileri oraya getirme çabasında, çok zor, iş bu şartlar altında MİT’i şey yapmak, o yüzden de biz iç hizmetin verdiği bize yetki var. Ötesi berisi yok kanun” biçiminde,
Orgeneral ...’ın, “Bu son derece eksiklik zaten biz plan çalışması içerisinde bu konuda bilgi istedik. Yani her EMASYA bölgesindeki komutanlar kendileri, kendi bölgesindeki bilgileri, şahısları belirlemelerini istedik. Sanıyorum ki bu konuda bazı var...”
3. Kolordu 52. Zırhlı Birlik Komutanı ...’ın, “Klasörler burada yanımızda getirdik komutanım. İstanbul ili için daha çok bilgiye ihtiyacımız olmasına rağmen elimizde yeterli bilgi var. Yani fırınlarından pastanelerine kadar hepsini çıkardık. Listelerimiz hazır, örgütlerin nerelerde olduğu, vakıflar nerelerde, sinagoglar, kiliseler, nereleri korunacak, yeterli bir çalışma yaptığımızı sanıyorum. Gelişmeye muhtaç yalnız komutanım. Çünkü bazı noktalarda gelip tıkanıyorsunuz. Karşı tarafta muhatap olduğunuz kişiler neden acaba bu bilgiyi istiyor diye soru işareti ile size geldiğinde o zaman şu çalışmamızın gizlilik derecesi ifşa olma durumuna geldiği için emir verdik. Kolordu komutanımızda aynı şekilde emir verdiler orada durduk”,
Orgeneral ...’ın, “Yoo yoo durmayın. Bilgi sahibi olmamızın, bazılarının bazı faaliyetlerde caydırmada etkisi olur. Yani silahlı kuvvetler olarak bazı bilgiler istenilmesi bazı şeyleri şey yapılması, insanların bilgi alması bu adamaların cüret ve cesaretlerini kırma bakımından şeyler olur, bizim duruşumuzu biliyorlar zaten, bizim duruşumuzu tutumumuzu biliyorlar ve bu durumda da silahlı kuvvetlerin boş durmadığını herhangi bir duruma karşıda tepki göstereceğini bilmeleri gerekir. Ben bu konuda gereğinden fazla birşey değil, bizim yasal zemin içerisinde yasal görevimizi bulmak için bir görev yapıyoruz. Bu durumda ben taa 1997 yılında o zaman Batı Çalışma Grubunun başında olarak bir yazı yazdım, bütün garnizon komutanlarına o dönemde ve bunu ele geçirmişler. Ele geçirende C.G. beni Devlet Güvenlik Mahkemesine mahkemeye verdi. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildi. Orda şöyle yazmıştım. Açıkça bazı camilerde işte silahlı kuvvetler aleyhine şeyler oku, rejim aleyhine hutbeler okutulduğu konuşmalar yapıldığı, işte garnizon komutanları görevi müsait olan personelin tamam mı görevlendirilerek yer, zaman tespiti suretiyle bunların belgelendirilmesini ve bu suretle bizi bilgilendirilmesini, bizim de bunu bir şeyi ilgili yetkili, yetkili makamlara bunu duyuracağımız yönde bir yazı yaz, gayet demokratik bir yazı aynı şekilde de böyle yapan var, kim yapıyor ediyor bunları bizim bilme ülkenin birlik ve bütünlüğünü koruma yönündeki şeyimizin bir vazifemizin bir neticesidir” şeklinde,
Plan seminerinde konuşan ...’ın, “Kamu görevlerinin devralınması için önceden belirlenmiş olan personel görevlendirilmeleri icra edilecektir. Bu maksatla atanacak asker ve sivil şahıs listesi sıkıyönetim komutan yardımcılıklarınca güncellenmiş ve önceden sıkıyönetim komutanlığına gönderilmiş olacaktır. Askeri personel bütün kilit görevleri alacaktır. Bu personel Harp Akademileri, sınıf okulları ve diğer askeri birliklerdeki belirlenmiş general ve subaylardan, yetmediği takdirde emekli general ve subaylardan tefrik edilecektir. Sıkıyönetim komutan yardımcılıklarınca, personel tehdit eden, potansiyel tehdit eden şahıslar gözaltına alınacaktır. Bu şahısların gözaltına alınması için timler teşkil edilecek bunların her sıkıyönetim komutan yardımcılığı için belli yerlerde gözaltında tutulması planlanacaktır” biçiminde,
Orgeneral ...’ın, “Belli yerlerdeki efendim belediye, büyükşehir belediye başkanlığı dâhil, büyükşehir belediye başkanlığının ötesinde küçük hani normal bağlı belediye başkanlıkları örgütleri var. Bunların bir bölümü irticacı, gerici ve değerlendirmeler içerisinde de ne yapıldı, Tümen Komutanınız bunlarında problem yaratacağını söyledi. Doğrudan doğruya bu belediyeye yönetimlerine el koyma gibi görevlendirmeleriniz yok mu? Mesela diyelim ki Pendik Belediye Başkanı, Yakacık Belediye Başkanı, Ümraniye Belediye Başkanı yahut şuradaki buradaki belirli mahallerde yönetimi bütünüyle buradaki halkın ihtiyaçları ve bilmem bir de askeri yönetimin doğrudan doğruya olması gereken, Şişli Belediye Başkanı demiyorum, belli yerlerdeki bütün faaliyetleri hizmetleri kontrol etme fiilen orda görevlendirme gibi bir düşünceniz yok bu şeye göre. Eskileri kontrollü olarak güdeceksiniz. Ama şu var yani. Gözle aşikar olan bir şey var. Şimdi bir büyükşehir belediyesi var. Bir İski’si bir keskisi bilmem nesi var. Şirketleri var, ondan sonra bunun ötesinde bir de neler var. Belli Pendik Belediye Başkanı var, yani adam. Üsküdar Belediye Başkanı var. Yani belli, irtica olan adamlar sıkıyönetimde ne yapıyor. İstanbul Belediye Başkanı değişti mi 12 Eylül’de, değişti değil mi? Buyurun. Ben şimdi daha bazı sorular soracağım, çünkü Kuvvai İnzibatiyenin temsilcisi var burada, Jandarma Bölge Komutanımız bu konularda hem istihbarat bilgisi bakımından…”,
3. Kolordu 2. Zırhlı Tugay Komutanı ...’nın, “Komutanım bilgileri, biz belediye başkanlığına ulaşmakta güçlük çekiyoruz, malum nedenlerden dolayı direkt temasa da geçmemiz pek uygun değil, değişik zamanlarda gerek personelim gerekse kaymakamlıktan bilgi almak suretiyle hangi belediyelerin müzahir, hangi belediyelerin böyle bir kalkışmada bizim vereceğimiz emirlere uymayabileceğini flu olarak çıkardım. Bölgemde 8 belediyenin böyle bir durum oluşması halinde verdiğim talimatlara aynen uyabileceğini değerlendiriyorum, ancak 4 belediyenin de uygun safhada başkanlarının değiştirilmesi için Kolorduya teklifim de var komutanım”,
15. Kolordu 2. Zırhlı Tugay Komutanı ...’un, “Bölgedeki bütün basın yayın kuruluşları kontrol altına alınacak, halkın kışkırtılması ve tansiyonun yükseltilmesine yönelik yayınlar engellenecek, rejim aleyhtarı yayın yapanlar kapatılacak, bütün eğitim kurum ve kuruluşlarında eğitimin kesintisiz devam ettirilmesi için gerekli tedbirler alınacak, halkın seyahat özgürlüğünün kısıtlanmaması için karayolu, havayolu ve demiryolu ulaşımı açık bulundurulacak. Tuzla Belediye Başkanı İ.G. ve Sultanbeyli Belediye Başkanı Y.K. yerine tespit edilen personelle değiştirilecek, Kartal'da 12, Pendik'te 2 ve Sultanbeyli de 3 olmak üzere, toplam 17 amacı dışında faaliyet gösteren kurum derhal kapanarak sorumlular hakkında yasal işlem yapılacak” şeklinde,
...’ın, “Başta gıda maddeleri olmak üzere bölge halkının temel gereksinimlerinin karşılanmasında kontrolün belediyelere bırakılmayacağını, sıkıyönetim komutan yardımcılıklarının büyük alışveriş merkezlerini doğrudan kontrol ederek bu merkezlerin imkânlarından yararlanılacağını” ifade ettiği,
Orgeneral ...’ın ise, “Sıkıyönetim ilan edildiği zaman en önemli konu, en önemli konu, halkın günlük ihtiyaçlarının, yemesinden, içmesinden, barınmasından, asayişinden tamamen silahlı kuvvetlerin sorumlu olmasıdır. Ve yapılan her harekette, yanlış adımda, polisin yaptığı hareket yanlışsa, bizlerin yaptığı, sokakta devriye gezen bir jandarmanın yaptığı bir hareket yahut da bir merkez komutanlığına bağlı bir inzibat erinin yaptığı hareket kötüyse, faturası hepimize çıkacaktır. Onun için de bu konularda temel, temel yaklaşım biçiminin belirlenmesi icap eder. Sıkıyönetim hallerinde, sıkıyönetim hallerinde görev ve sorumlulukların belirlenmesinde Merkez Komutanlığı ve bu birim içerisinde görev yapanlar, diğer unsurlar tamamen halka davranış biçimlerini, halkla ilişkilerini çok iyi bilmesi lazım. Bilelim ki bütün ihtiyaçların karşılanmasında silahlı kuvvetler sorumlu görülecek. Şu halde Devlet Su İşleri, bölgedeki belediyelerin Diskisi, İskisi, Yaskisi, Maskisi diye bir sürü teşkilatlar ve şirketler var. Bu şirketler şuanda zaten gerici unsurların elindedir. Bu şirketler kendilerine serbest bırakıldıkları takdirde, bunları denetim planlarını yapmadığımız takdirde, bunlarla ilgili planlama, bunların başına kendi içimizden yani emekli olmuş personel geçirmediğimiz takdirde, bunları yeni bir yapıya kavuşmadığımız takdirde, bunların yaptığı her hareket bizi sabotaja yönelik olacaktır ve baltalayacaklardır ve faturası da halk üzerinde bize çıkacaktır. İşlerin tıkır tıkır işlemesi ve gitmesi lazım. Üniversitedeki hayatın, üniversitedeki gençlerin hani böyle gereksiz güç kullanma baskı kullanma şeklinde değil de, buradaki işlerde bile yani silahlı kuvvetlerin iyi temsilcilerinin bulunması, yani demir yumrukla değil, demir eldivenle değil ama böyle yönetimde kadife eldiven dedikleri bir tarzda irticai kesimle hiçbir surette beraber olmamış unsurların da silahlı kuvvetlerin yanında olmalarını sağlayıcı tertip ve tedbirler alınması lazım. Böyle bir olayda, böyle bir olayda Şükrü Paşa bir şey söylemişti, tabi bu adamlar eli kanlı sopalı falan filan bizim tabi silahlı kuvvetlerin unsurları varken yani halkı silahlandırmamız söz konusu değil. Ama halkın manevi gücünün, maddi varlığının bizim yanımızda olması, sonuna kadar götürülmesi önem taşıyor. Onun için halkla ilişkiler boyutu bu harekâtta çok önemli. Şimdiye kadar yaptığımız sıkıyönetim uygulamalarında temel hatamız, ben yaşamış, bölgede 1960'lardan beri bu tecrübeyi yaşamış bir kimse olarak söylüyorum, temel hatamız şu olmuştur, sıkıyönetim görevleri harp darp olmadığı halde hep tali görevler sayılmıştır” şeklinde,
Plan seminerinde konuşan 3. Kolordu 52. Zırhlı Tümen Komutanı Tümgeneral ...’ın, “26 televizyon, 130 radyo, 2685 neşredilen yayın ve 2015 matbaa ile Türkiye’deki yazılı ve görsel basının büyük bir bölümü İstanbul da bulunmaktadır”
Orgeneral ...’ın, “Evet içteki birlik bütünlüğü nasıl sağlayacağız, arkadaşlarımız bu konuyu işte gündeme getirdiler, milli birliğin ve beraberliğin oluşmasında evvela inandırıcı milli birliğin sağlayıcı bir hükümetin varlığı ile olur. Dini öne çıkartan, ümmet anlayışını öne çıkartan bir anlayışla milli birliğimiz hiçbir zaman sağlanmaz, insanların dini inançları farklı farklıdır, bu eski ümmet Osmanlı döneminde din adına, gaza yapma adına savaşlar vardı, eski dönemlerde bütün ulusları işte 7 yıl 40 yıl 100 yıl savaşlarına falan soktular, ama şimdiki dönemde ulusal çıkarlarımız ulus devlet olmanın özelliğinden dolayı ulusal birliğimizde, ilk Atatürk'ün o sözü ulusal birliğimizi öne çıkarır. Bunun içinde herşeyden önce, evet hükümetin ve meclisin kendisine çekidüzen verdirici, ben onu söyleyeceğim, şeyde Genelkurmay Başkanına, Kuvvet Komutanına diyeceğim ki, siz meclisi ve hükümeti uyarıcı, bu gidişe dur deyici bir ültimatom verin gerekirse, gerekirse çağırın bu işin sonu b…ktur işte sonunuz böyledir, bu konuda gerekli tertip ve tedbirleri alın. Evvela ulusal birliğimizin, evvela inandırıcı bir milli mutabakat, buraya öyle yazmışım, milli mutabakat hükümeti kurulması sureti ile halkın tasvip edeceği tarafsız bağımsız, bu kadar gaile içinde ülkeyi daha sonra bütün bu gailelerden sonra seçime götürecek bir hükümetin kurulmasını” ifade etmek suretiyle seminerde oynanmakta olan “Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryo” içinde öngörülmeyen Milli Mutabakat Hükümetinin kurulmasından bahsettiği ve ayrıca kapanış konuşmasında ise;
“Arkadaşlar bu plan seminerini, plan çalışmasını kasıtlı olarak belli bir çerçeveye koyduğumuzu, günün şartlarımıza günün konjonktürel gelişmelerine göre dikkatlerimizi nerelerde yoğunlaştırmamız gerektiğini ortaya koymak için yaptığımı herhalde hepiniz anlamışsınızdır. Yani buradaki Yunanistan meselesi tali bir meseledir. Yunanistan eee.. meselesi böyle bir ortam içerisinde zaten olasılığı en uzak bir senaryodur. Aslında içinde yaşadığımız senaryo bu senaryonun neler getirip neler götüreceği konusu önem arz etmektedir. Bunun için ben sizlere evvela iç güvenlik ve Kuzey Irak hakkında son gelişmeler ve buradaki yapılan çalışmalar sonucunda nelerin üzerinde daha fazla durmamız gerektiği konusundaki düşüncelerimi aktaracağım. Sesim duyuluyor değil mi? Daha fazla yaklaştırmayayım herhalde değil mi? Rahatlıkla duyuluyor. Gerçekten de şu anda ülkenin içinde bulunduğu durum bütün yurttaşlarımız tarafından endişeyle takip ediliyor. Bir yanda kontrol imkânını pek bulmadığımız çok önemli gelişmeler var dışarıda, Kuzey Irak’ta ve Irak’ta, bunun ötesinde de içerde de belli bir partinin militan kadrosu adım adım irticai örgütlenmeyi bütün yurt sathında yaymak için bazen geri adım atarak, bazen bir adım geri atarak fakat fırsat bulduğu zaman, geçit bulduğu zaman da iki adımla bunu telafi ederek mesafe almaktadır…” şeklinde sanık ...’ın beyanlarının olduğu görülmektedir.
Yukarıda ses kayıtları özetlenen plan seminerindeki konuşmaların Genelkurmay Başkanlığının izin verdiği şekilde mutad olup olmadığı hususunun dava dışı, seminere katılan diğer kişiler yönünden incelenmesine gelince;
Seminerde sunum yapan Korgeneral ...'ın (...) "...şimdi 05 Mart 2003'tür. Olasılığı en yüksek tehlikeli senaryoda iç tehdit kapsamında İstanbul, Kocaeli ve Adapazarı'nda devletin tüm sistemlerinde şeriat hükümlerini egemen kılarak teokratik bir İslam Devleti kurmayı amaçlayan irticai faaliyetlerle, Güneydoğu Anadolu Bölgesinde KADEK terör örgütünün yeniden silahlı eylemlere başlaması...", "...ayrıca ortaya çıkan irticai faaliyetlerin sadece İstanbul, Kocaeli ve Adapazarı ile sınırlı kalmayacağı günümüz iletişim imkanları göz önüne alındığında kısa zamanda yurt sathına yayılıp, tüm yurdu etkileyebileceği, aynı zamanda bu durumun Kuzey Irak'taki gelişmeleri ve potansiyel diğer dış tehditleri körükleyebileceği değerlendirilmektedir...." "...İrticai faaliyetlerin Türkiye Cumhuriyetinin Anayasası ile belirlenen Demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olma özelliklerini tehdit etmesi, süratle ülke genelinde yaygınlaşabilmesi, diğer tehditleri cesaretlendirme özelliği taşıması ve şiddetle tedbir alınmadığı takdirde kontrol altına alınamama riskine sahip olması nedeniyle birinci öncelikli tehdit olduğu şeklinde;
Korgeneral ...'un (3. Kolordu Komutanı) "...irticai örgütler ülke çapında perdede sunulan alanlarda faaliyetlerini sürdürmekte ve bu faaliyetlerinde elli milyar dolar civarındaki İslami sermaye ile desteklemektedirler. İrticai örgütlerin belirtilen imkan ve kabiliyetlerini kullanarak tanıtım ve propaganda yöntemiyle halkı etkilemek suretiyle bir buçuk milyon kişilik sempatizan ile üç bin kişilik militan grubunu daha da büyütebileceği ve elde edecekleri bu güç ile halen yürüttükleri rejim aleyhtarı faaliyetleri yurt satına yaygınlaştırarak İslam Devleti kurma özlemlerini bir an önce hayata geçirmeye çalışacakları değerlendirilmektedir...." şeklinde;
Korgeneral ...'ın (5. Kolordu Komutanı) "...iç ve dış tehditin Türkiye Cumhuriyetinin ortaçağ taassubuna bürünmüş bir yapıya dönmesine sebep olacağından ülkemize yönelik iç ve dış tehdidin sadece ordu sorumluluk sahasında değil, Türkiye genelinde incelenmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir. Aldığımız istihbarat ve yaptığımız değerlendirmelere göre İstanbul'da yaklaşık 200--210.000, İzmit'te 20.000, Adapazarı'nda 12 olmak üzere toplam 240-250 bin kişinin irticai ve bölücü unsurlara destek verebileceği değerlendirilmektedir. Özellikle İstanbul ve Güneydoğu Anadolu Bölgesindeki olaylara İsrail örneğinde olduğu gibi kesin, süratli ve sert tedbirlere alınmadığı takdirde bilhassa irticai olayların ülke geneline yayılma ihtimali mevcuttur...." şeklinde;
Sanık dava dışı ...'ın "...komutanım senaryonun içinde açıkça ifade edilmemekle birlikte benim algıladığım hassas bir durum var. Bunun bir tanesi siyasi konu komutanım. Adeta ülke içinde tavşana kaç, tazıya tut politikası uygulandığı bir durum var. Örneğin sıkıyönetim ilanının halen meclisten geçmemesi dolasıyla en tepede siyasi iktidarın..." şeklinde;
Sanık ...'ın (15. Kolordu Harekat ve Eğitim Şube Müdürü) "...perdede sunulan sivil toplum kuruluşlarını yıkıcı ve bölücü örgütlere destek verdiği bilinmektedir. Bölgedeki 23 radyo, 12 televizyon kanalı ile 61 gazete ve derginin rejim aleyhtarı unsurları destekleyici yayın yaptıkları tespit edilmiştir. 190 vakıf ile 153 dernek kuruluş amaçları dışında irticai, yıkıcı ve bölücü unsurları desteklemektedir. Son genel seçimlerde AK Parti 74, CHP 39 milletvekili çıkarmıştır. AK partinin almış olduğu oyların büyük kısmının tepki oyları olduğu değerlendirilmektedir. Emniyet teşkilatında büyük bir kesimin irticai gruplara sempati ile yaklaştığı 8-10 ve bu grupların yaşam tarzını benimsediği EMASYA tali bölge komutanlıklarınca ifade edilmektedir. Planın istihbarat ekinde yer alan, görevde kalmasında sakıncalı olan kamu kurum ve kuruluşları yöneticileri, bunların yerine atanacak sivil ve askeri şahıslar ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkan ve kabiliyetlerini içeren bilgiler güncelleştirilecektir..." şeklinde;
Sanık ...'ın "...ve şimdi münhasıran İstanbul bölgesiyle ilgili daha detaylı, çünkü İstanbul daha evvelde söylediğim gibi başlı başına bir dünya ve İstanbul'un sorunlarını halleden Türkiye'nin sorunlarını halledecekmiş. O amaçla iç siyasete soyunmuş bir adamın bakalım meseleleri ne hale getireceğini hep birlikte göreceğiz. Heh işte yani. Olayın koca İstanbul'un yönetiminde el koyuyoruz tamam mı? Yaptığımız teşkilatın bu yeterliliği konusunu irdelememiz lazım....", "...adam bırakmadı, adam ihtilal planlıyor dersiniz, en iyisi korkutun, adam dersiniz çok tehlikeli, adamın sağ kolu yok, bak tanklarımızın menzili İstanbul'a kadar yetişiyor, arkadaşlar söylüyorlar ona göre yani ...", "...ve bu yüzden de istihbaratımızı, kendi bölgemizde garnizon komutanları, tali bölge komutanları, EMASYA komutanları, kendi bölgelerindeki iç gelişme ile ilgili bilgileri, belgeleri toparlamaya devam edecektir. Bunda elimizde devlet buradaki yerel yönetimleri tanıma için, yerel yönetimleri ve daha yakından bunları anlamak ve bir sorumluluğun üstlenilmesi durumunda halkın yaşamını, bütün sorumluluklarını, günlük yaşamını, Yürütme Erkini de Silahlı Kuvvetler Üstleneceği için şu anda yaptığımız tatbikatların büyük yararı olacağına inanıyorum...." şeklinde konuşmalar yaptıkları anlaşılmıştır.
4- Plan seminerinin hukuki dayanağı ve icra şekli:
Genel Kurmay Başkanlığı Kara Kuvvetleri Komutanlığının 19 Nisan 2010 tarihli yazısına göre; 2003 yılı tatbikat programlama faaliyetleri yazısının 6 Ağustos 2002 tarihinde yazıldığı, EK-B de 1. Ordu Komutanlığının 4-6 Mart 2003 tarihinde Ertuğrul Hareket Planını geliştirmek amacıyla Plan semineri yapılacağı ve katılımcılarının hangi Komuta kademesinde olduğu belirtilmiştir.
Her iki Dokümanda da Seminerin Gayesi; "K.K. Dumlupınar Veçhesi gereği hazırlanan ERTUĞRUL Harekat Planın (Açık ismi EGEMEN Harekat Planı) geliştirmek, uygulamaya dönük hazırlıkları gözden geçirmek, müşterek harekatta görev alacak astbirlik ve karargahların çalışmalarına yön vermek ve personelin eğitimlerini geliştirmek, komuta/kontrol sistemlerini gözden geçirmek" olarak belirtildiği,
1 'inci Ordu Plan Semineri-2003 Uygulama Esaslarını ihtiva eden 1 'inci Or.K.lığının 31 Ocak 2003 Gün ve HRK.:1700-30-03/PI.Hrk.Ş. (75)(209) 58145 sayılı emrinde, Plan Seminerinin maksadı genişletilmiş, "Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryo'ya uygun olarak hazırlanacak Or./Kor. Alternatif Planlarını incelemek, sorun sahaları ile çözüm tekliflerini ortaya koymak" ifadesi, Gnkur. TATPROG 2003-2006 ve K.K.TATPROG-2003'de yer alan maksada ilave edildiği,
İcra edilecek plan seminerine ilişkin olarak 1. Ordu Komutanlığınca ast birliklere gönderilen 04 Ocak 2003 tarihli yazıda, seminerin 1 ve 2. gününde Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryonun, 3. gününde ise Egemen Harekat Planının esas alınacağı belirtilmiş iken, 06 Şubat 2003 tarihli yazıda, 04 Ocak 2003 tarihli emre ilişkin olarak metinden “Egemen Harekat Planı esas alınarak” ifadesinin çıkartılarak yerine “önceden gönderilecek özel durum esas alınarak” ifadesinin ilave edilmesi istenmiştir.
1. Ordu Komutanlığının 21 Şubat 2003 tarihli yazısı ile, 04-06 Mart 2003 tarihinde icra edilmesi planlanan seminerin 05-07 Mart 2003 tarihine alındığı ast birliklere bildirilmiştir.
1 'inci Ordu Plan Semineri Uygulama Esaslarına yönelik olarak, biri 14 Ocak 2003 tarihli, diğeri 31 Ocak 2003 tarihli iki Seminer Uygulama Emri hazırlandığı, yapılan incelemeler sonucunda, 31 Ocak 2003 tarihli emrin yayımlandığı, diğerinin yayımlanmadığı görülmektedir.
1 'inci Ordu Plan Semineri-2003 öncesinde, Kolordu/Tümen/Tugay Plan Tatbikatları, planlanan tarihlerde ve planlandığı şekilde icra edildiği (15. Kolordu K.lığı 14-15 Ocak, 5’nci Kolordu K.lığı 29-30 Ocak, 95.inci Zırh. Tuğ. K.lığı 27-28 Ocak 2003 tarihlerinde, 4.üncü Mknz P. Tuğ. K.lığı 03-04 Şubat ve 52.nci Zırh. Tüm. K.lığı 05-06 Şubat 2003), bu çalışmaların 2'nci günlerine 1 'inci Ordu Komutanının da iştirak ettiği,
Kor./Tüm./Tug. Plan Çalışmalarının 1 'inci günü EGEMEN Harekat Planı ve Ekleri, 2'nci günü "Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryoya göre hazırlanmış Kolordu Alternatif Planlarının görüşüldüğü,
Gnkur. TATPROG 2003-2006 ve KKK’lığı 2003 Yılı Tatbikatlar Programı Kitabı'nda l'inci Ordu K’lığı Plan Semineri'ne belirtildiği, 1 'inci Or. Klığının 25 Mart 2003 tarihli Seminer Sonuç Raporu'nda seminere kimlerin katıldığı detaylı olarak yer aldığı, buna göre Plan Seminerine icracı olarak 147 (26 General, 121 Subay), gözlemci olarak 15 (3 General ve 12 Subay) personel katıldığı, yapılan incelemede katılması öngörülen herkesin seminere iştirak ettiği anlaşılmaktadır.
Ses kayıtlarına göre seminerde üç günde toplam 42 takdim yapıldığı, bu takdimlerin ses kayıtlarıyla uyumlu olduğunun tespit edildiği,
Seminerin 3'üncü gününde; iç tehdidin olmadığı, KK. Stratejik ihtiyatlarının gelmediği, K.Irak'ta gerginliğin olmadığı, Türkiye'nin diplomatik girişimlerine rağmen Yunanistan'ın 12 milde ısrar ettiğini esas alan "Özel Durum" takdim edildiği ve Yunanistan'ı 12 mil kararından vazgeçirmeye yönelik hazırlanan EGEMEN Harekat Planı'nın alternatif planlarının görüşüldüğü, Alternatif planlar, Özel Durum dahilinde, Plan Görevleri'ne yönelik olarak EGEMEN Harekat Planının değişik Hareket Tarzlarına göre nasıl icra edilebileceği dikkate alınarak hazırlandığı,
*Kara Kuvvetleri Komutanlığının “Harp Oyunu ve Plan Tatbikat/Seminerleri İcra Esasları”na göre, plan seminerinde gerçek isimlerin kullanılmayacağı belirtilmesine rağmen, 05-07 Mart 2003 tarihinde icra edilen plan seminerinde görevden uzaklaştırılması düşünülen bazı yer belediye başkanlarının adları ile imam hatip lisesi müdürlerine (Tuzla, Sultanbeyli Belediye Başkanları, Kadıköy İmam Hatip Lisesi) yer verildiği, ayrıca aynı emirlere aykırı olarak 1. Ordu Komutanı ...’ın talimatı ile plan seminerindeki konuşmaların kayıt altına alındığı da görülmüştür.
Semineri müteakip, l'inci Or.K.lığının 25 Mart 2003 Gün ve HRK.: 1700-66-03/PI. HrkŞ. (165) (495) sayılı yazısı ile Seminer Sonuç Raporu K.K.K.lığına, 2, 3, 5 ve 15'inci Kor.K.lıkları ile 52'nci Zh.Tüm.K.lığına yayımlandığı ve bu rapora göre;
3. maddesinin a bendinde; “Cumhuriyetimizin laik demokrat yapısını tehdit eden iç politikalardaki gelişmeler, siyasal İslam’a yöneliş, devlet içi kadrolaşma gibi günden güne somutlaşan iç tehdit ile ülkemizin güvenliğini çok yakından ilgilendiren Irak’a ilişkin gelişmeler de dikkate alındığında, TSK’nın içten hem de dıştan gelebilecek tehditlere karşı daha müteyakkız olması gerektiği ancak, iç tehdit mevcut iken dışa yönelik bir harekatın başarı ile sonuçlanmasının riskli olabileceği,”
4. maddenin e bendinde ise; “Dış tehdidin bertaraf edilmesinin ancak ülke içerisinde sağlam ve sağlıklı devlet yapısı ile mümkün olabileceği, siyasal İslam’ın ülke kaderini bütünüyle ele geçirmek için kadrolaşmaya hız verdiği bir ortamda, Türkiye Cumhuriyeti devletine yönelik en büyük tehdidin siyasal İslam’dan kaynaklanan iç tehdit olacağı dikkate alınarak, iç tehdide yönelik plan ve eklerin mevcut bilgiler ile güncelleştirilmesini müteakip Ordu plan seminerlerinde iç ve dış tehdidi kapsayan alternatif harekat planlarının incelenmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir…” şeklinde olduğu,
Sonuç raporun ek/A 7/d “İstihbarat, Emniyet ve İKK Konusunda Tespit Edilen Hususlar” başlığının 2/b bendinde ise;
“İrtica faaliyetlerinde bulunan yerel yöneticiler ile ilgili istihbarat teminin de Doğal afet tatbikatları ve Toplantıları gibi fırsatlardan da istifade edilmesi ve böylece söz konusu personelin daha yakından takip edilmesinin faydalı olacağı,”
2/c bendinde ise;
“Ülkenin içinde bulunduğu durumun endişe verici olduğu, bir tarafta dış tehdit diğer tarafta bir siyasi partinin militanca irtica kadrolaşma için mücadele verdiğinin bilindiği, böyle bir ortamda 1. Ordu sorumluluk bölgesinde irticai tehdit açısından özellikle İstanbul, Sakarya ve Kocaeli bölgelerinin önem arz ettiği değerlendirilmektedir.”
Genel Kurmay Başkanlığının 14 Nisan 2010 tarihli yazısında 1’inci Ordu Plan Seminerinin 2003 yılı Gözlemci raporu dosyaya gönderilmiş ve raporda gözlemci heyetinin kimlerden olduğu, seminere kimlerin katıldığı, yapılan sunumlarının ve tespit edilen önemli unsurların neler olduğu, sonuç ve teklifler bölümüyle sonlandırıldığı 26 Mart 2003 tarihinde Genel Kurmay 2. Başkanı tarafından hukukçulara incelettikten ve ilgili birimlerin görüşü alındıktan sonra Genel Kurmay Başkanına arz edildiği ve onaylandığı anlaşılmaktadır.
Bu raporun d/3. maddesi “İç tehdit ile ilgili olarak;
A) Öncelikle bir Milli Mutabakat Hükümetinin kurulması gerektiği,
B) MİT Başkanlığına asker kişinin getirilmesi
Raporun e bendinde “Sn. Ordu K. Org....‘ın plan seminerinde üzerinde durduğu önemli konular ;
1. İç tehdidin her zaman birinci öncelikli tehdit olarak algılanması gerektiği … , şeklindedir.
l'inci Or.K’lığının 31 Ocak 2003 tarihli emri, seminerde kullanılan Cereyan Tarzı Planı, Seminer Ses Kayıtları ve Seminer Sonuç Raporu karşılaştırıldığında hepsinin birbiri ile uyumlu olduğu, önemli ölçüde farklılık arz eden herhangi bir husus olmadığının tespit edildiği,”
l'inci Ordu Plan Semineri 2003'ün icrasını müteakip, Harekat Planları ve Eklerinin seminerde elde edilen neticeler ışığında güncellenmesi konusunda; EGEMEN Harekat Planı veya Eklerinde toplam 16 adet değişiklik yapılmış veya eksik olan Ekler tamamlanmış, müteakip yıllarda icra edilen Plan seminerlerinden elde edilen sonuçlarda dikkate alınarak EGEMEN Harekat Planı yeniden hazırlanmış, 2000 tarihli EGEMEN Harekat Planı kaldırılmış, Kolorduların EMASYA Planlarının güncellenmiş veya yeniden hazırlanmış olduğu görülmektedir.
*Olasılığı En Yüksek Tehlikeli Senaryonun oluşturulmasında Milli Güvenlik Siyaset Belgesi ve buna istinaden hazırlanan Genelkurmay Başkanlığının 18.03.2000 tarihli "Türkiye'nin Milli Askeri Stratejisi(TÜMAS) dokümanı olup, jenerik senaryo içinde tasavvur edilen olayların gelişimi sıkıyönetim ilanına kadar götürecek şekilde kurgulanmasıyla, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun yürürlüğe girmesi halinde alınması gereken tedbirler, sorunlar ve bunların hal tarzlarının seminerde görüşülmesi amaçlanmakta olup planlamalarda MY 124-1 Sıkıyönetim Uygulamaları Yönergesinin esas alındığı, 1 Ordu Komutanlığının seminer için izin talebinin, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 03.01.2003 tarihli mesaj emri ile 1. Ordu Komutanlığına emredildiği, bu seminere sınırlı sayıda ve seçilmiş personel değil, atamalı oldukları görev yeri gereği, verilen emirlere uygun olarak ilgili personelin katıldığı, bu kişilerin kimler olduğunun da Genel Kurmay TATPROG 2003-2006 ve Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2003 yılı Tatbikatlar Programı kitabında yazılı olduğu, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Tatbikatlar programının 1. Ordu Plan Semineri 04-06 Mart 2003 olarak planlanıp, plan seminerinin Ertuğrul Harekat Planını geliştirmek amaçlı düzenlendiği, Kara Kuvvetleri Komutanı Kurmay Başkanı Orgeneral İlker Başbuğ imzalı Ocak 2003 tarihli mesaj formunun bulunduğu, buna göre 1. Ordu Plan semineri tatbikat planlama direktifine uygun olarak kuvvet yapısı çalışması dikkate alınarak yapılacağı, Genelkurmay 2. Başkanı Yaşar Büyükanıt tarafından "Uygundur" şerhi ile 26.03.2003 tarihinde imzalandığı, seminerin konusunun 29.08.2000 tarihli Ertuğrul Harekat Planının incelenmesi olup, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 02.01.2003 tarihli, 2003 yılı Tatbikatları Programına göre plan seminerinin icra edildiği anlaşılmıştır.
IV-HUKUKİ DEĞERLENDİRMELER:
A-Genel olarak:
1982 Anayasasının 2. maddesi ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir. “Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy. Kararı)
Meşruluk sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnası gözetmeksizin hukuk denetimine tabi tutar.
Ülkemizin çok partili hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, ünvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetleri ile mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından, her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir.
Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. (Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128) Modern devletin maddi özünü, cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M.Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7.bası sh.327)
Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığının, tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez. (Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976 baskı s.50)
Mülga 765 sayılı TCK’nın 146. (5237 sy.TCK'nın 309.) maddesi, siyasi iktidar ve anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde, icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem anayasanın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. (Özek age. s.51)
B- Hükûmete karşı suç:
Konu ile ilgili yasa maddeleri şöyledir:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
Hükûmete karşı suç
Madde 312- (1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca busuçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu
Madde 147 – Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 312. maddesinin gerekçesi şu şekildedir:
“Madde metninde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya böyle olmamakla birlikte görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tanımında da, Anayasa düzeninin temel organlarından biri olan Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketi tam suç gibi cezalandırılmaktadır.
Maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar için Anayasayı ihlal ve Yasama organına karşı suça ilişkin maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.”
Türkiye Cumhuriyeti Hükumeti'ni Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etme Suçu güncel dilde kısaca “darbe” olarak belirtilmektedir. Türk Dil Kurumu sözlüğünde darbe; “bir ülkede baskı kurarak, zor kullanarak veya ordu gücü ile demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ele geçirilmesi" (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) veya cebir ve şiddetle hükümeti istifa ettirme veya rejimi değiştirecek biçimde yönetimi devirme işi”, cunta ise; “bir ülkede yönetime el koyan kimselerden oluşan kurul” olarak tanımlanmaktadır. Gerekçe içerisinde "cunta" terimi yönetimi ele geçirmek isteyenleri de kapsayan geniş anlamda kullanılmıştır.
Gerek 765 sayılı TCK'nın 147. maddesi, gerekse 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi ile Bakanlar Kurulunun fonksiyonları ile devletin yürütme gücünün icra organı olan hükumet, bir bütün olarak varlığına yönelen saldırılara karşı ağır cezai yaptırımlar getirilmek suretiyle korunmak istenmektedir.
- Korunan hukuki değer:
Bu suç, siyasi iktidar aleyhine işlenen suçlardandır. Anayasal Düzen aleyhine işlenen suçla aynı hukuki değeri ihlal etmektedir. Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Hukukun egemen olduğu eski dönemden bu yana siyasi kuvvetler himaye edilegelmiştir. Devletin otoritesinin mevcudiyeti siyasi iktidarın himayesi ile sağlanmaktadır.
- Suçun maddi unsurları:
Suçun konusu: Anayasal düzenin temel organlarından olan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten, yönetim gücünü temsil eden hükûmettir. Cebir kullanılarak Hükûmetin görevini yapamaz hale getirilmesinde Anayasal düzen bozulduğundan, Anayasayı ihlal suçu oluşmakta iken, Anayasal düzen bozulmadan da Bakanlar Kurulunun görevlerini yapmasının kısmen veya tamamen engellendiği durumlarda “Hükûmete karşı suç”tan söz edilebilecektir.
Fail ve mağdur: Suçun faili, idare eden/edilen her gerçek kişi olabilir. Ancak elverişlilik açısından suçun silahlı örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğinin kabulü gerekir. Yani eylemin karakteristik özelliği, örgütlü bir organizasyonun ürünü olmasıdır. Bu örgütlü yapının, genel olarak silahlı bir terör örgütü olduğu görülmekle birlikte, devletin silahlı kuvvetlerini gayri hukuki olarak kontrol edebilen cunta benzeri oluşumlar olarak da ortaya çıkabildiği tecrübe edilmiş bir vakıadır.
Böyle olmakla birlikte örgüt mensubu olmayan kimselerin suça iştiraki mümkündür.Suçun mağduru demokratik toplumu oluşturan gerçek kişilerdir.
Tipik Eylem: Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmektir. Tipik eylem açısından yukarıda yer verilen madde gerekçesinde yapılan açıklamalar nazara alınmalıdır. Suçun bir teşebbüs suçu olduğu görüldüğünden neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Nihai amaca yönelen elverişli eylemlerin cebir veya tehdit kullanarak ika edilmesi gerekir.
Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.
Suç, cebir ve şiddet kullanılarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi suretiyle işlenmektedir. 765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde suçun tamamlanması için ıskat veya men neticelerinden birinin varlığı aranırken, 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesinde maddi bir neticenin doğumu aranmamış, teşebbüs edilmesi yeterli görülmüştür.
Suç, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarındandır.
Korunan değerlerin önemi ve yasa metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır. (TCK’nın 314, 316 md. gibi) Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur.
Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekirse de, maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesine ihtiyaç yoktur. (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22) Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmesi yeterlidir. Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir.
-Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu:
Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22) Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir... Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre;
Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av Serra
Karadeniz-LLM / Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi / Sayfa 792, 793, 794, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler Sayfa 503 ve devamı, Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408)
Hükumetin ortadan kaldırılması veya görevinin engellenmesi, failin suçla elde etmeye çalıştığı amaçtır. Amacını gerçekleştirmek için cebir ve şiddetle icraya başladığı takdirde suç oluşur. Fakat amaca yönelik olarak icrasına başlanılan hareketin, amaca yönelik tehlike oluşturmaya uygun ve elverişli bulunması gerekir. Elverişli hareketin belirlenmesinde hareketin ortadan kaldırma veya engelleme neticelerine elverişliliğini değil bu neticeler bakımından tehlike oluşturup oluşturmadığının incelenmesi gerekir. Failin korunan değeri tehlikeye düşürmeye elverişli bir hareketle icraya başlaması yeterlidir. Diğer yandan, suçun cebir ve şiddetle işlenmesi gerekliyse de icrasına başlanılan hareketin de mutlaka cebir ve şiddet içermesi zorunlu değildir. Failin amacına yönelik olarak başladığı icra hareketinden hareketi tamamlamaya yönelik biçimde devam edecek olan davranışlarının cebir ve şiddet içereceğinin anlaşılması yeterlidir.
-Suçun Manevi Unsuru:
Suçun manevi unsuru kasttır. Ancak, genel kastla gerçekleştirilen nihai amaca matuf eylemlerin, hükûmeti ortadan kaldırma veya görevlerini yapmasını kısmen ya da tamamen engelleme amacıyla gerçekleştirilmesi gerekir.
C- Suç için anlaşma suçu;
Suç tarihinde mer'i, 765 Sayılı TCK’nın ikinci kitap “Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümler” başlıklı birinci babının dördüncü faslında yer alan 171. maddesi şu şekilde düzenlenmiştir;
“125, 131, 133, 146, 147, 149 ve 156 ncı maddelerde yazılı cürümlerden birini veya bazılarını hususi vasıtalarla işlemek üzere bir kaç kişi aralarında gizlice ittifak ederlerse bunlardan her biri aşağıda yazılı cezaları görür.
1– Yukarıdaki fıkrada yazılı ittifak 125, 131, 133 ve 156 ncı maddelerde yazılı cürümlerin yapılmasına dair ise sekiz seneden on beş seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur.
2- Bu ittifak 146 ve 147 nci maddelerde gösterilen cürümlerin icrasına müteallik ise dört seneden on iki seneye ve 149 uncu maddede gösterilen cürümlerin icrasına aid ise üç seneden yedi seneye kadar ağır hapis cezası verilir.
Cürmün icrasına ve kanuni takibata başlanmazdan evvel bu ittifaktan çekilenler ceza görmezler.”
Suç, mer'i 5237 sayılı TCK’nın “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısım “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı beşinci bölümde 316. maddede şu şekilde düzenlenmiştir;
“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçlardan herhangi birini elverişli vasıtalarla işlemek üzere iki veya daha fazla kişi, maddî olgularla belirlenen bir biçimde anlaşırlarsa, suçların ağırlık derecesine göre üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez.”
Madde gerekçesi ise şu şekildedir;
"Madde, Devletin ülkesine, egemenliğine, birliğine ve Anayasa düzenine karşı suçlardan herhangi birini işlemek üzere gerçekleştirilecek birleşmeleri önlemek maksadıyla caydırıcı bir tehlike suçunu meydana getirmiş bulunmaktadır. Bu maddede yer alan suç sadece bir anlaşmanın gerçekleştirilmesiyle oluşmaktadır. Anlaşmadan maksat, iki veya daha fazla kişinin madde metninde gösterildiği üzere, maddî olgularla belirlenen bir biçimde, bir irade birleşmesine varmış olmalarıdır. Suçun işlenmesinde kullanılacak vasıtalar hakkında da anlaşmanın gerçekleşmesi gereklidir.
765 sayılı Türk Ceza Kanununun 171 inci maddesinde “gizlice ittifak” sözcükleri kullanılmıştır. Gizlice sözcüğü Kaynak Kanunda yoktur ve anlamsızdır. Bu nedenle yeniden meydana getirilen suç tanımında bu kelimeye yer verilmemiştir. Anlaşmanın açıkça yapılmış bulunması hâlinde fiilin suç teşkil etmemesinin anlamı olamaz.
Anlaşma konularından birisini oluşturan “elverişli vasıta”dan suçun işlenmesinde kolaylık sağlayan her türlü gereçleri anlamak gereklidir. Ancak suçun işlenmesinde anlaşanların, vasıtayı da saptamış olmaları gerekir.
Maddede yer alan anlaşmanın “maddî olgularla belirlenen bir biçimde olması” ibaresi, suçun oluştuğunu kabul edebilmek için bulunması gerekli delillerin niteliğine işaret etmektedir. Bir suçun işlenmesi için sadece anlaşmaya varmak, anlaşma konusu suç açısından bir hazırlık hareketidir. Eğer anlaşma konusu suçun icrasına başlanmamışsa, bu anlaşma dolayısıyla iştirak ve teşebbüs hükümlerinden hareketle cezaya hükmedilemeyecektir. Ancak, bu madde kapsamına giren suçlar açısından farklı bir yol izlenmiştir.
Madde kapsamına giren suçların işlenmesi hususunda anlaşmaya varılması, bu suçlardan bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu madde kapsamına giren suçların icrasına başlanmamış olsa bile, bu suçları işlemeye yönelik bir hazırlık hareketi mahiyetindeki anlaşma dolayısıyla cezaya hükmedilebilecektir.
Anlaşmaya varanların sayı bakımından yeterli olup olmadıkları, anlaşanların toplumda işgal ettikleri yer, kişilikleri, temsil ettikleri güç bakımlarından neticeyi alabilecek durumda olup olmadıkları hâkim tarafından takdir edilecek ve saptanacaktır.
Maddenin ikinci fıkrası ile cezasızlığı sonuçlayan bir etkin pişmanlık hâli getirilmiştir. İşlenmesi kararlaştırılan suçun icra hareketlerine geçilmesinden önce ve soruşturmaya başlamadan ittifaktan yani anlaşmadan çekilme hâlinde, çekilene ceza verilmeyecektir. Ancak, soruşturmaya başlandıktan sonra anlaşmada çekilme hâlinde, bu etkin pişmanlık hükmü uygulanamayacaktır.”
765 sayılı TCK'nın 171. maddesinde düzenlenen suç tipi 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 316. maddesinde benzer şekilde düzenlenmiştir.
Suçun tipik eylemi ile ilgili olarak 5237 sayılı TCK'nın madde gerekçesi yeterli açıklama içermektedir.
İttifak teşkili mahiyeti itibariyle basit suç düşüncesinden farklıdır. Basit bir fikir uyuşmasının suçun teşekkülü bakımından yeterli olmadığı açıktır. Anlaşma ve gayenin devamlı bir mahiyet arzetmesi şarttır. İttifak suçunu, düşünce suçundan ayıran nokta, ittifaka dahil kimseler arasında fikir uygunluğunun belirli, programlı bir şekle girmiş olması, vasıtaların tespit edilmesi ve gayeye yakın ciddi ve tehlikeli olmasıdır. Buna karşın teşekkül eden ittifakın gayeye ait birtakım faaliyetlerde bulunmuş olması şart değildir. Bu suç bir tehlike suçu olduğundan, ittifak mensuplarının neticeyi yaratabilecek durum, şahsiyet ve kuvvette olması şart olduğu gibi, bu neticeyi doğurabilecek sayıda olup olmadıklarını hakim tayin edecektir.
Maddede (765 syk madde 171) sözü edilen suç işlemek için ittifak suçu ile çete teşkili suçu (765 syk madde 168) birçok bakımdan birbirine benzemektedir. Ancak maddi unsur bakımından aralarında farlılık arz etmektedir. Çete teşkili suçu, daha çok failin bir araya gelmesi, daha organize olması, teşekkül eden bir birliğin mevcudiyeti silahlı oluşu bakımından ittifaktan farklı bir durum taşıdığı açıktır. İttifak halinde birkaç kişinin vasıta ve gaye bakımından fikri anlaşmaları cezalandırılırken, çete teşkili suçundan maddi olarak silahlı bir teşekkül mevcuttur. (Çetin Özek, Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler;s.396)
Maddede belirtilen ittifak suçu: ittifaka dahil kişiler arasında fikir uygunluğunun belirli, programlı bir şekilde girmiş olması, vasıtaların tespit edilmesi ve gayeye yakın, ciddi ve tehlikeli olmasıdır. Teşekkül eden ittifakın gayeye ait bir takım faaliyetlerde bulunmuş olması halinde ise esas suça ait icra hareketlerine başlanılmış olmaktadır( Askeri Yargıtay Daireleri Kurulu’nun 18/02/1988 tarih ve 7/15 sayılı kararı).
Suçun manevi unsuru kasttır. Bu suç ancak kastla işlenebilir. maddede sayılan suçların işlenmesi amacıyla anlaşma kastının bulunması gereklidir. Belirli suçları işlemek kastıyla ittifak edenlerin özgür iradeleri ile ittifak etmeleri gerekir. Cebir veya tehdit altında ittifaka dahil olanların serbest iradelerinden bahsedilemeyeceğinden suçun manevi unsuru oluşmayacaktır.
765 sayılı TCK'nın 171/3. ve 5237 sayılı TCK'nın 316/2. maddelerinde özel bir etkin pişmanlık hali cezasızlık sebebi olarak yer almıştır. TCK 171/3. maddesine göre, "cürmün icrasına ve kanuni takibata başlanmazdan evvel bu ittifaktan çekilenler ceza görmezler." 5237 sayılı TCK'nın 316/2. maddesine göre de; "Amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez."
Maddelerin metninden de anlaşılacağı üzere, bu fıkranın uygulanabilmesi için iki koşulun birden gerçekleşmesi gerekir. Yani ittifaktan ya da suç işlemek için anlaşmadan çekilme hali her halükarda; esas gaye suça ait icra hareketlerine başlanmadan ve yine kanuni takibata da başlanmadan önce gerçekleşmelidir. Bu iki husustan birinin gerçekleşmesi halinde artık kanuna uygun ve geçerli bir çekilmeden söz edilemeyecektir.
Çekilmeden maksat anlaşmadan çekilmektir. Dolayısıyla çekilmenin iradi olması ve diğer ittifak üyelerince de bilinmesi gereklidir. Çekilme iradi bir davranışı gerektirir. Kişinin Yüksek Askeri şurada resen emekliliğe sevkedilmesi gibi iradi bir davranıştan kaynaklanmayan fiili durumların/imkansızlıkların bu fıkra kapsamında değerlendirilemeyeceklerinde kuşku yoktur. Düzenleme ile, korunan hukuki değerlerin önemi ve eylemin başarıya ulaşması halinde yargılamanın güçlüğü nedeniyle icra hareketlerine başlanmasının önüne geçilmek istenmiştir. Ancak konum ve hükmedebildiği imkanlar itibariyle daha uygun şartları kollayanlar için, karşılaştıkları fiili imkansızlıklar nedeniyle amacına ulaşamayanlara da bir atifet sunmadığı açıktır.
Anılan hukuki müessesenin re'sen uygulanabilmesi mümkündür. Bu hususta bir talebe gerek bulunmamaktadır.
D-Bu açıklamalar ışığında somut olay ve sanıkların hukuki durumları değerlendirildiğinde;
a-Maddi olayın sübutuna esas kabul edilen deliller:
Anayasa Mahkemesi ilgili bölümde özetine yer verilen ve yargılamanın yenilenmesine dayanak teşkil eden kararında;
aa- İlk Derece Mahkemesinin hükme esas aldığı, bir gazeteci tarafından Cumhuriyet savcılığına teslim edilen 11, 16 ve 17 nolu CD’ler ile Gölcük Donanma Komutanlığında bulunan 5 nolu harddisk ve Eskişehir’de bir sanığın evinde bulunan flash bellekte yer alan ve mahkumiyete esas deliller arasında kabul edilen dijital dökümanların güvenilirliğine ilişkin savunmanın ileri sürdüğü iddialarla ilgili olarak İlk Derece Mahkemesince verilen kararın gerekçesinin, adalet gereksinimini giderecek ölçü ve nitelikte, yeterli ve makul olarak değerlendirilemeyeceğinden “gerekçeli karar hakkı”nın ihlal edildiğini.
bb- Sanıkların, tanık olarak çağrılmalarını istedikleri kişilerin, gösterdikleri tutum ve görevleri kapsamında yaptıkları işlemlerle suçun işlenmesini engellediklerinin kabul edilmesi karşısında, bu kişilerin beyanları sadece sanıklar lehine sonuç doğuracak tanık beyanı olmanın ötesinde bir delil niteliği taşıdığından bu nitelikteki bir delilin yargılama bakımından belirleyici özelliği dikkate alındığında aleni bir duruşmada ve sanıkların huzurunda ortaya konulması gerektiği gözetilmeden dönemin Genelkurmay Başkanı ... ve Kara Kuvvetleri Komutanı ...’ın tanık olarak dinlenmeleri taleplerinin reddinin, yargılamanın bütünü yönünden “çelişmeli yargılama ilkesine” ve “savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkına” uygun olmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini tespit etmiştir.
Yüksek Mahkeme aynı kararında, delillerin ikame ve değerlendirilmesine ilişkin asli yetkinin adli yargı derece ve temyiz mahkemelerine ait olduğuna dair AİHM içtihatlarına ve genel uygulamaya şöyle işaret etmiştir:
"Anayasa Mahkemesinin görevi herhangi bir davada bilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir. Savunma makamının tanık dinletme taleplerinin gerekliliği ya da bilirkişi raporu benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları derece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir (bkz. S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44). AİHM’e göre, derece mahkemeleri, Sözleşme ile uyumlu olmak koşuluyla, somut davadaki maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmayacağını değerlendirdiği savunma tanıklarının dinlenmesi talebini reddedebilir (bkz. Huseyn ve Diğerleri/Azerbaycan, B. No: 35485/05, 45553/05, 35680/05 ve 36085/05, 26/7/2011, § 196).
77. Tanıkların dinlenmek üzere çağırılmasının uygun olup olmadığının değerlendirilmesi kural olarak derece mahkemelerinin takdir yetkisi dâhilindedir. Dolayısıyla bir sanığın bazı tanıkları dinletemediğinden şikâyet etmesi yeterli olmayıp, ayrıca bu tanıkların dinlenmesinin niçin önemli olduğunu ve gerçeğin ortaya çıkması için niçin gerekli olduğunu açıklamak suretiyle tanık dinletme talebini desteklemelidir (B. No: 2013/99, 20/3/2014, § 54).
79. Yargılama makamları yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Bununla birlikte, belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada geçerli olan delil sunma ve inceleme yöntemlerinin adil yargılanma hakkına uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp, Mahkemenin görevi başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27)."
Görüldüğü gibi, AYM ilk hükme esas alınan dijital delillerin niteliği ile ilgili bir değerlendirme yapmamış ve fakat dijital dökümanların güvenilirliğine ilişkin savunmanın ileri sürdüğü iddialarla ilgili olarak İlk Derece Mahkemesince verilen kararın gerekçesinin, adalet gereksinimini giderecek ölçü ve nitelikte, yeterli ve makul olarak değerlendirilemeyeceğine işaret etmiş, belirleyici özelliği dikkate alındığında aleni bir duruşmada ve sanıkların huzurunda ortaya konulması gerektiği gözetilmeden dönemin Genelkurmay Başkanı ... ve Kara Kuvvetleri Komutanı ...’ın tanık olarak dinlenmeleri taleplerinin reddinin, yargılamanın bütünü yönünden “çelişmeli yargılama ilkesine” ve “savunma tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkına” uygun olmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini tespit etmiştir.
Yeniden yargılama yaparak inceleme konusu hükmü veren mahkeme ise anılan dijital delillerin hiç birinin güvenilir ve bu nedenle hükme esas alınabilir olmadığını değerlendirmiş, tanık dinleme gereğine ise hiç tevessül etmemiştir. Senaryonun devamına ilişkin, ORAJ, ÇARŞAF, SAKAL, SUGA gibi faaliyetleri içerdiği iddia olunan 11, 16, 17 nolu CD'ler ile Gölcük Donanma Komutanlığında bulunan 5 nolu hard-disk ve Eskişehir'de sanık ...'ün evinde yapılan aramada bulunan flashbellek üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemeleri ve alınan raporlara göre bu dijital verilerdeki çelişki ve yanlışlıklar nedeniyle verilerin hukuka aykırı olarak üretilmesi veya değiştirilmesi ihtimallerinin bulunduğu elbette denetlenmelidir. Söz konusu dökümanların, AYM'nin kararı çerçevesinde denetlenmesi cihetine gidilmeden kategorik olarak delil değeri taşımadıkları yönündeki kabulde isabet bulunmamaktadır. Keza diğer taraftan Genel Kurmay Başkanlığının 14 Nisan 2010 tarihli yazısına göre, 1’ inci Ordu Plan Seminerinin 2003 yılı Gözlemci raporu dosyaya gönderilmiş ve raporda gözlemci heyetinin kimlerden olduğu, seminere kimlerin katıldığı, yapılan sunumlarının ve tespit edilen önemli unsurların neler olduğu, sonuç ve teklifler bölümüyle sonlandırıldığı 26 Mart 2003 tarihinde Genel Kurmay 2. Başkanı tarafından hukukçulara incelettikten ve ilgili birimlerin görüşü alındıktan sonra Genel Kurmay Başkanına arz edildiği ve onaylandığının anlaşılması karşısında, anılan tanıkların beyanlarının belirleyici delil niteliğinde olup olmadığı da tartışmaya açıktır. Bu nenenle yerel mahkemenin, mümkün olduğu takdirde adları zikredilen tanıkları dinlemesine de bir engel yoktur.
Ancak bunlarla birlikte:
- Gerek terörle mücadelenin, gerekse darbe yargılamalarının, mahiyetinden kaynaklanan güçlükleri olduğu tartışmalardan varestedir. Başarıya ulaşmış bir darbenin yargılanması ne denli güç ise, icrasına başlanmış bir darbenin başarılı olamama ihtimalinde bile korunan değerlere, anayasal demokratik düzene verdiği zararlar tecrübe edilmiş gerçeklerdir. Bu nedenlerle kanun vazıı, temel ilkeden ayrılarak sayılı suçlar yönünden hazırlık hareketlerini de cezalandırma yoluna gitmiştir. Niteliği gereği cezalandırılan bu hareketlerle ilgili elde edilen hukuka uygun ve yeterli delillerin değerlendirilmesinde de aynı hassasiyetin korunması gerekir. Aksi halde yeterince kök salamayan kırılgan demokrasilerin, her defasında aynı şansı bulamayabileceği göz ardı edilmemelidir.
- Somut dava yönünden, soruşturma ve kovuşturma safahatında görev almış bir kısım şahısların özellikle dijital delillerle ilgili olarak tespit edilmişse sorumluluklarının gereğine tevessül edilmesi ne denli hukukun gereği ise, bu durumun sanıkların sorumluluklarını perdelemesine izin vermemek de aynı gerekliliğin sonucudur.
- AYM'nin adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine dair zikredilen kararına konu olmayan ve esas itibariyle sübutunda tartışma bulunmayan "olasılığı en yüksek tehlikeli senaryo", duruşmada sanıklar tarafından da doğrulanan plan seminerine ilişkin ses kayıtları çözüm tutanakları ile plan seminerinin hukuki dayanağı ve icra şekline ilişkin kurumsal belgeler birlikte değerlendirildiğinde; vukuunda, olgu ve içeriğinde tartışma bulunmayan bu somut delillerin maddi meselenin sübutu için yeterli, güvenilir ve denetlenebilir olduğunun kabulü gerekir.
b-Somut olay;
Suç tarihinde Milli Güvenlik Siyaset Belgesi ve buna istinaden hazırlanan Genelkurmay Başkanlığının 18.03.2000 tarihli "Türkiye'nin Milli Askeri Stratejisi (TÜMAS) dokümanı çerçevesinde 1. Ordu Komutanlığının seminer için izin talebinin, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 03.01.2003 tarihli mesaj emri ile 1.Ordu Komutanlığına emredildiği, bu seminere sınırlı sayıda ve seçilmiş personel değil, atamalı oldukları görev yeri gereği, verilen emirlere uygun olarak ilgili personelin katıldığı, bu kişilerin kimler olduğunun da Genel Kurmay TATPROG 2003-2006 ve Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2003 yılı Tatbikatlar Programı kitabında yazılı olduğu, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Tatbikatlar programının 1. Ordu Plan Semineri 04-06 Mart 2003 olarak planlanıp, plan seminerinin Ertuğrul Harekat Planını geliştirmek amaçlı düzenlendiği, Kara Kuvvetleri Komutanı Kurmay Başkanı Orgeneral İlker Başbuğ imzalı Ocak 2003 tarihli mesaj formunun bulunduğu, buna göre 1. Ordu Plan semineri tatbikat planlama direktifine uygun olarak kuvvet yapısı çalışması dikkate alınarak yapılacağı, Genelkurmay 2. Başkanı Yaşar Büyükanıt tarafından "Uygundur" şerhi ile 26.03.2003 tarihinde imzalandığı, seminerin konusunun 29.08.2000 tarihli Ertuğrul Harekat Planının incelenmesi olup, Kara Kuvvetleri Komutanlığı 02.01.2003 tarihli, 2003 yılı Tatbikatları Programına göre plan seminerinin icra edildiği belirtilmiş olmasına rağmen, 1. Ordu Komutanı olan sanık ... ve 1. Ordu Komutanlığında görevli rütbeli diğer sanıklar ile haklarındaki beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşen bir kısım sanıkların olasılığı en yüksek senaryo semineri çerçevesinde yapılan toplantıda, iktidardaki Akparti Hükumeti yerine Milli Mütabakat Hükumeti kurmak, somut yer ve isim belirtilmek suretiyle İstanbul Büyükşehir ve diğer İl ve İlçe Belediye Başkanlıklarına atamalar yapmak, gözaltılar ve tutuklamalar gerçekleştirmek, milli istihbarat başkanlığı dahil bürokrasinin üst kademelerine atamalarda bulunmak, Milli Güvenlik Kurulu aracılığı ile Hükümeti uyararak ve hatta gidişatın kötü olduğunu dikte ederek bunun sonunun iyi olmayacağı şeklinde Hükümeti tehdit etmek dahil demokratik bir toplumda kabullenilmesi ve katlanılması mümkün olmayan ve TSK'nın görev, yetki ve sorumlulukları ile bağdaşmayan, doğrudan Hükumeti Cebren Iskata yönelen içerikte konuştukları ve bunlara ilişkin planların hazırlandığına dair beyanlarda bulunarak hükumeti devirmeye dönük kastla hareket ettikleri ve bunu açıkça ifade ettikleri, bu seminer çalışma metninin Genelkurmay Başkanlığınca da olağan dışı görülerek bu konuda inceleme yaptırıldığı ve daha sonrada Yüksek Askeri Şura'da sanık ... ve bir kısım sanıkların emekli edildiği anlaşılmaktadır.
c- Sanıkların hukuki durumları;
Şu hale ve özellikle sanık ...'ın ses kaydındaki ikrarına göre; faaliyetlerine görünüşte yasallık sağlamak üzere, "olasılığı en yüksek tehlikeli senaryo" adında ve mutad seminer kapsamında, elverişlilik bakımından bulundukları rütbe, konum ve imkanlar itibariyle korunan değerlere yönelecek/matuf hareketler için yakın ve açık tehlike içerecek yeterlikte, eleman/asker, silah ve lojistiğe hükmettiklerinde tereddüt bulunmayan sanıkların, anılan sözde senaryonun içerik ve yöntemlerinden ayrılarak, demokratik seçimlerle iş başına gelmiş meşru Türkiye Cumhuriyeti Hükumetinin/ Adalet ve Kalkınma Partisi hükumetinin görevine cebren son vermek için 05-07 Mart 2003 tarihlerinde düzenli olarak toplanmak suretiyle, Genel Kurmay Başkanı ve kuvvet komutanları vasıtasıyla Hükumetin tehdit ettirilmesi, Milli Mutabakat Hükumeti kurulması, öncesi ve sonrasıyla bu neticeye ulaştıracak organizasyon ve planlama kapsamında, vatandaşların, sivil toplum kuruluşlarının fişlenmesi, yerel yönetimler ve bunlara bağlı ortaklıklar, merkezi MİT gibi stratejik kurumlar, basın yayın organları, lojistik ve gıda başta olmak üzere faydalanılacak tüm ticari işletmeler dahil olmak üzere askeri bir disiplinle son derece ayrıntılı ve kapsamlı bir plan üzerinde anlaştıklarının ve fakat ittifakın farkına varılması üzerine, bir kısmının emekliliğini istediği, bir kısmının da askeri şurada emekli edildiğinin anlaşılması karşısında;
d- Hüküm:
Üzerinde anlaşılan plan doğrultusunda, gerek suç tarihinde mer'i 765 sayılı TCK'nın 147., gerekse hüküm tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesinde düzenlenen suç yönünden, sanıkların kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıktığında kuşku bulunmasa da, davranışların, suçların “doğrudan doğruya icrasına başladıklarının kabulünü mümkün kılan aşamaya müncer olmadığı/olamadığı açıktır. Bu nedenledir ki amaç suçlar bakımından sanıkların eylemleri teşebbüs aşamasına ulaşmayan hazırlık hareketleri kapsamında değerlendirileceğinden anılan suçların oluşmayacağının ve fakat dosya kapsamı, sanıklar tarafından da varlığı kabul edilen mezkur seminer çalışmasında, yine sanıklar tarafından gerçekleştirildiği kabul edilen ses kayıtları, özellikle somut yer ve kişiler belirtilmek suretiyle milli mutabakat hükumeti kurulması, yönetimin devralınması, iktidar partisine mensup Belediye Başkanları, siyasetçiler ve bir kısım yöneticilerin bu çerçevede toplanıp gözaltına alınarak tutuklanacağına yönelik konuşma içerikleri, plan seminerinin hukuki dayanağı ile icra şekline ilişkin kurumsal belgeler dikkate alındığında sanıkların fikir birliği içerisinde vukuu bulan eylemlerinin unsurları itibariyle 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 171. maddesinde ve bunun karşılığı olan 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 316. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu nazara alınıp;
Çekilmeden maksadın; anlaşmadan çekilmek olduğu ve iradi bir davranışı gerektirdiği, iradi davranıştan kaynaklanmayan fiili durumların/imkansızlıkların bu fıkra kapsamında değerlendirilemeyeceği dikkate alınarak, somut olayda çekildiklerine dair savunma, delil, somut olgu veya davranışı belirlenemeyen sanıklardan, ittifakın farkına varılması üzerine, bir kısmının emekliliğini istediği, bir kısmının da askeri şurada re'sen emekli edildiğinin anlaşılması karşısında 765 sayılı TCK'nın 171/3. ve 5237 sayılı TCK'nın 316/2. maddelerinin uygulanma yeri bulunmadığı da gözetilerek, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9. maddeleri gereğince lehe-aleyhe yasa değerlendirmesi de yapılmak suretiyle hukuki durumlarının buna göre tayin ve takdiri gerekirken delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı ve yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi,
Kanun aykırı Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları yerinde görüldüğünden hükümlerin bu nedenlerle BOZULMASINA, 14.06.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)